2018 年8月16日
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陈耀

 

【内容摘要】海事请求保全,是指海事法院根据海事请求人的申请,为使其基于海事请求的民事权利得以保障,对被请求人的财产所采取的民事强制措施,包括对船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料的保全,以及对房产、银行账户等普通财产的保全,前者适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》,后者适用《中华人民共和国民事诉讼法》。海事请求保全反担保,是海事请求人提供的保证赔偿因海事请求保全错误而给相关当事人造成损失的担保。海事反担保的审查,涉及海事法院对请求人申请海事请求保全是否需要提供反担保,针对哪些项目提供反担保,提供反担保的期限、方式以及反担保的退还等一系列问题,任何一项内容的审查结果都攸关当事人双方利益,容易引起当事人之间以及当事人与法院之间的争议。但我国对海事请求保全反担保审查的立法仅《海事诉讼特别程序法》第16条、第73条至第76条等5个条款,均为原则性规定,缺乏可操作性,导致实践中对海事请求保全反担保的司法审查流于混乱,经常出现当事人复议、申诉甚至上访的情况。因此,对海事请求保全的反担保审查进行深入、务实的分析、研究,提出统一的规范标准,是非常必要的而紧迫的。本着探讨解决上述问题的期望,笔者考察、学习了海事反担保审查涉及的相关理论,在此基础上将近年来参加审判工作过程中对海事反担保审查问题的思考体会予以标榜、论证,提出规范完善的几点管见,以期抛砖引玉,对统一海事反担保的审查标准有所裨益。

关键词海事请求保全 反担保

 

海事请求保全反担保(下称海事反担保)的审查,涉及海事法院对请求人申请海事请求保全是否需要提供反担保(即反担保的必要性),针对哪些可能的损失项目提供反担保,提供反担保的期限、方式等一系列问题。其中每一项内容的审查结果都攸关当事人双方利益,容易引起当事人之间以及当事人与法院之间的争议。因此,对海事请求保全的反担保审查进行深入、务实的分析、研究,提出统一的规范标准,是非常必要的而紧迫的。

一、海事请求保全反担保司法审查存在的问题

我国对海事反担保审查的立法仅《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(以下简称《海事诉讼特别程序法》)第16条、第73条至第76条等5个条款。由于这些规定过于原则,缺乏可操作性,无法满足海事反担保审查中的复杂需求,实践中海事反担保的司法审查流于混乱,表现为:

第一,《海事诉讼特别程序法》第16条规定,海事法院可以责令海事请求人提供反担保。但对什么情况下的海事请求保全需要责令提供反担保,什么情况下不需要,没有进一步明确,以致同样的海事请求,有的海事法院责令提供反担保,有的则不要求提供,甚至同一海事法院内部不同业务庭、不同合议庭之间做法也不尽一致。

第二,《海事诉讼特别程序法》第75条规定,海事请求人提供反担保的数额由海事法院决定。第76条第2款规定,海事请求人提供担保的数额,应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失,具体数额由海事法院决定。据此,请求人应提交的反担保数额为申请保全可能造成的各损失项目数额之和,但哪些项目属于可能造成的损失,哪些项目不属于,即可能性的判断,没有标准可循。如船舶被扣押于指定港口后,因偷窃、火灾、台风等原因发生损坏甚至灭失,或船舶被扣押导致船东无法履行与下家的租约而导致下家索赔损失等,这些损失看似均有可能发生,但可能性大小不一,对此如何进行裁量把握,上述法律规定的“可能造成的损失”标准显然不够具体,无法给出答案。

第三,有的损失项目数额随着申请保全时间的延长而不断增加(如扣押营运中船舶导致的船舶无法继续经营造成的损失),即反担保数额的计算方法为单位时间的损失额乘以保全持续的时间。因此,审查时除需考虑可能的损失项目外,还要考虑应提交反担保的期限。请求人申请海事请求保全时,海事法院及双方当事人尚无法预见解除保全或案件终审裁决作出的时间,因此,判断请求人的反担保应提供多长时间缺乏客观的依据,有必要建立明确的司法审查标准,以免各方对此发生争议。

二、海事请求保全反担保必要性的审查

《海事诉讼特别程序法》第七十六条第二款规定,海事请求人提供担保的数额,应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。该条款应理解为,只有存在保全错误并造成损失的可能性,才需责令请求人提供反担保,如保全不存在错误及造成损失的可能性,就无提供海事反担保之必要。依此标准,海事请求人无需提供反担保的例外情形可以归纳为以下四种类型。  

(一)保全措施不存在错误可能性

1、实体审理中被请求人认可海事请求

海事请求为民事索赔请求权,属当事人自由处分范围。因此,如被请求人认可请求人海事请求,可相应排除保全错误并造成损失的可能性。《海事诉讼特别程序法》第七十八条规定,海事请求人请求担保的数额过高,造成被请求人损失的,应当承担赔偿责任。故扣押船舶错误包括被请求人对海事请求没有责任和要求被请求人提供的担保数额过高两种情况。据此,实体审理中被请求人认可的情形可进一步分为两种:

1)对海事请求责任及大致数额均予认可

按照实务中的通常理解,请求人要求责令被请求人提供的担保额(即海事请求保全额)超过终审裁决支持额的50%时,应认定为要求提供的担保额过高。[1]换言之,如果终审裁决支持的数额是海事请求保全额的2/3以下时,保全可认定为无误。因此,实体审理中被请求人认可请求人主张的海事请求责任及2/3以上请求额的,请求人申请海事保全,无需提供担保。

2)对海事请求责任及部分数额予以认可

被请求人认可海事请求责任及部分数额,表明请求人最终至少部分胜诉,被请求人有义务支付请求人部分款项,保全错误的可能只可能发生在要求被请求人提供担保额过高的情形。在此情况下,对认可部分的数额可视为请求人提交的反担保,对保全措施可能造成损失没有超过认可部分金额的,可不要求提供反担保。但应事前向请求人释明,告知如海事请求额低于将来终审裁决支持额的2/3,海事法院在强制执行后,可暂不发还执行款,待保全错误损害赔偿案件审理终结或被请求人法定期间没有主张保全错误损害赔偿时再予发还。这样的制度设计,对请求人而言,既可依法实现保全的目的,又可以在终审裁决前充分盘活资金,同时对被请求人利益没有任何损害,因此是经济高效的。

此外,对于被请求人不认可对海事请求负有责任,但对请求人所主张海事请求数额的计算没有异议的情形,由于被请求人是否需要对海事请求承担责任尚无法确定,存在保全错误并造成损失的可能性,因此,应该责令请求人提供反担保。

2、终审调查结束法院认为无需提供反担保

按我国目前法律规定,普通海事案件实行两审终审制,海事法院为一审法院,海事法院所在地的高级法院为二审上诉法院。在海事法院一审判决生效前的任何阶段,海事请求能否依法获得支持尚不能确定,海事请求保全存在错误并造成被请求人损失的可能性。因此,海事法院作为一审法院,无权基于对案件实体的判断,免除请求人的海事反担保义务。在二审裁决生效前,如庭审调查全部结束,当事人已经充分举证、质证、发表意见,高级法院有可能对海事请求的支持与否作出判断,此时如认为海事请求人的海事请求能够成立,可不要求请求人提供反担保,以尽可能减轻请求人的负担,发挥海事请求保全制度的功能。

根据《最高人民法院关于海事法院可否适用小额诉讼程序问题的批复》,海事法院可以适用小额诉讼程序对简单的海事海商案件实行一审终审。在此情况下,如一审庭审调查已经结束,当事人已经充分举证、质证、发表意见,合议庭有可能对海事请求的支持与否作出判断,此时海事法院如认为请求人可以胜诉,可以不责令请求人提供反担保。

(二)保全措施不会造成损失

海事请求保全并非都会造成被请求人损害。为最大限度防止保全措施对被请求人利益的影响,《海事诉讼特别程序法》第27条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》(以下简称《海诉法解释》)第29条规定了相对于实际扣押船舶(“死扣”)的“活扣”措施,即海事法院裁定对船舶实施保全后,经海事请求人同意,可以采取限制船舶处分或者抵押等方式允许该船舶继续营运,但一般仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次。正在起草论证的《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶的若干规定》进一步放宽“活扣”的操作,规定“活扣”船舶不受完成本航次的限制[2]。由于“活扣”一般不会造成被请求人损失,且“活扣”措施照顾了被请求人利益,基于公平原则,可以给予请求人在提供反担保方面的便利,暂不责令其提供反担保。但采取保全措施前如海事法院已经获知被请求人有出售船舶的正常经营需要,或采取保全措施后,被请求人提出复议,海事法院经审查,认为被请求人确有出售船舶或抵押船舶需要的,应慎重把握,仍应根据具体情况按可能造成的损失要求请求人提供反担保。

此外,扣押非营运状态船舶的,通常也不会造成损失,如船舶尚在建造中、扣押休渔期的渔船等。有的案件中,船舶、船载货物等财产被扣押后,海事法院或请求人接受被请求人提供的企业的一般信誉担保以释放船舶,这种情况下保全措施的持续一般也不会有损失,同样可以不要求请求人继续提供反担保。

在保全措施不会造成损失不要求请求人提供反担保,有利于引导请求人选择对被请求人损害较小甚至没有损害的保全措施,防止被请求人滥用保全措施,造成被请求人经营困难、资金紧张等以达到“不战屈人之兵”的不正当目的,推动双方尽可能通过互利而非互残的方式解决争议。

(三)请求人具备责任能力且资信良好

即使保全错误并造成损失,若被请求人将来主张保全错误损害赔偿不存在执行风险,还是没有责令提供反担保的必要。实践中,执行的风险不外乎三种:一是请求人主观的偿债态度,即是否想赖账,包括转移、隐匿、变卖资产等;二是请求人的客观偿债能力;三是执行操作障碍,如请求人是在境内无分支机构的境外的企业、个人,请求人所在地没有快捷、便利于公正的执行机构,或者两国(地区)签署相互承认和执行判决或裁决的协助协议的,等等。

如果请求人自身状况满足这三项要求,则通常不存在执行风险,没有必要硬性要求一定要提供反担保。如我国国有大型保险公司、银行等金融机构或在境内设有代表机构的境外知名金融机构,由于本身信用良好、资金充足,且不存在执行操作障碍,扣船错误损害赔偿责任不存在得不到保障的执行风险。因此,海事法院对这些主体申请海事请求保全的,没必要要求提供反担保。

此外,在目前企业资金普遍紧张的情况下,为了尽量减少诉讼成本,方便当事人,无需提供反担保的情形不应只限于大型金融机构,对普通企业,也可结合执行征信系统数据、海事请求保全的具体金额与海事请求人资产负债等状况对比灵活掌握,如反担保额只需5万或10万,无需也不可能由银行等金融机构出具保函,完全可以由具备相应资信、责任能力的普通企业提供信誉担保。具体操作上,为尽可能防止滥用,可先划定一个小幅金额归合议庭决定,一定金额以上的由合议庭合议后报庭长、分管副院长审批。

(四)请求人为弱势群体无力提供担保

对弱势群体的关怀和保护是各国、地区保全反担保的重要考量。如在美国,一些法院放弃了提供保证金的要求,还有一些法院只要求提供1元美金的名义上的保证金,其理由为原告贫穷等。[3]又如台湾地区“民事诉讼法”第 526 条规定,债权人之请求系基于家庭生活费用、抚养费、赡养费、夫妻剩余财产差额分配者,前项法院所命供担保之金额不得高于请求金额之1/10。海事案件中,船员工资、海上人身损害一般而言所涉标的金额较小,船方完全可以很快提供担保,不至于因扣船造成太大损失。同时,船员在申请扣船时往往身处异地他乡,难以提供充分担保。所以,应明确规定,此种情形下海事请求人无需提供反担保,或至少可参照台湾地区做法,降低反担保的要求,要求提供的反担保数额在保全请求额的1/10以内。

三、海事请求保全反担保数额的审查

《海事诉讼特别程序法》第76条第2款规定,海事请求人提供担保的数额,应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失,具体数额由海事法院决定。据此列入反担保考虑范围的损失必须是因保全申请所产生,质言之,保全申请与可能造成的损失需存在因果关系,否则应予排除。

侵权责任中的因果关系,通常可分为加害行为与损害发生之间的因果关系以及加害行为与损害赔偿范围之间的因果关系。前者所欲断定的是“权利”受侵害是否因其原因事实(加害行为)而发生,关系侵权责任是否成立;而后者所要解决的是权利被侵害所发生的损害应否予以赔偿,关系侵权责任范围的大小。[4]海事请求保全反担保数额审查中的因果关系,显然属于后者,即申请保全行为与损害赔偿范围之间的因果关系。

(一)因果关系理论在反担保数额审查标准中的运用

加害行为与损害赔偿范围之间的因果关系理论主要有两种,即必然因果关系与相当因果关系理论。

必然因果关系源于苏联民法理论,强调因果关系的必然性,认为只有当行为人的行为与损害结果存在内在的本质的、必然的联系时,才具有法律上的因果关系。该观点主张对因果关系的判定有三方面要求。第一、主张要严格区分原因和条件,认为原因和条件不能混为一谈,原因是必然引起结果发生的因素。条件则不是必然引起结果发生的因素,条件只为结果发生提供可能性、原因则为结果的发生提供现实性。所以,条件与结果之间为偶然因果关系,而原因与结果之间为必然因果关系。第二、主张严格区分直接原因与间接原因。直接原因是指与损害结果在时间或空间上直接相关联的原因。间接原因是指与损害结果在时间或空间上没有直接接续关系,而是通过介入因素对损害结果进行作用的原因。直接原因与损害结果之间存在必然的因果关系,而间接原因与损害结果之间则不存在必然因果关系。

相当因果关系理论为 1888 年德国富莱堡大学教授 Johamn von Kries 提出。与必然因果关系理论不同,相当因果关系只强调行为与损害结果之间的可能性而不是必然性。确定行为与结果之间有无因果关系,要依行为时的一般社会经验和知识水平作为判断,可以预见该行为有引起该损害结果的可能性,而在实际上该行为又确实引起了该损害结果,则行为与该结果之间有因果关系。对因果关系的排除,王伯琦教授的观点较为简捷,即:“无此行为,虽必无此损害,有此行为,通常亦不生此中损害者,即无因果关系”。相当因果关系理论本是针对刑罚而论著,后来竟被民法学者应用到民法上来,特别是侵权行为责任的界定上,且一登而为权威学说,判例上亦直接采用。根据冯·巴尔教授的考察,在德国、希腊、奥地利和葡萄牙相当性理论仍然是支配性的理论。在我国台湾地区,学说和实务也都认相当因果关系说为通说。

笔者认为,必然因果关系理论与相当因果关系在保全反担保数额的审查中各有其作用。首先,相当因果关系理论不仅考虑加害行为与损害结果之间直接因果关系,而且考虑间接因果关系的赔偿责任,对侵权损害范围的认定比必然因果关系理论更加宽泛,更有利于保护受害人的合法权益, 更符合侵权法的发展趋势。因此,应以相当因果关系理论作为反担保数额审查的最终标准,明确《海事诉讼特别程序法》第76条第2款所称的“因其申请可能给被请求人造成的损失”,是指海事法院以审查海事反担保时的一般社会经验和知识水平判断,可以预见可能由海事请求保全行为引起的损失。

其次,我国海事请求保全实行一面审理结构,请求人请求保全时,海事法院对被请求人的主张及保全对象的具体情况并不知晓。因此,如果仅有海事反担保数额审查的最终标准,启动海事请求保全程序时均依相当因果关系理论确定申请保全可能造成的损失,将导致海事反担保的范围过于宽泛,对请求人负担太重,因此,还有必要根据具体保全措施的特点,设置一些确定的通常会发生的损失项目,其余项目待请求人提出意见后,经审查能够预见并初步举证的,再予列入。必然因果关系考虑事物之间的必然、确定性的联系,可预见性强,可以通过必然因果关系理论确定基本的可能损失项目,以简化启动保全程序时海事反担保的初步审查。

(二)扣押船舶反担保数额审查需考虑的损失项目

扣押船舶是海事请求保全中最常见的保全措施。《海诉法解释》第24条对扣押船舶错误损害赔偿诉讼中的损失范围作了规定,即有三类:一、因船舶被扣押在停泊期间产生的各项维持费用与支出;二、船舶被扣押造成的船期损失;三、被申请人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。从逻辑上分析,扣押船舶错误损害赔偿诉讼中需要赔偿的项目范围,应该大于或等于前期可能造成损失的项目预判,因此,可将保全需要赔偿的项目作为反担保审查的参考。但由于二者立足点不同等原因,该条款在转化运用到反担保审查时,还需要进行必要的改造。

第一,《海诉法解释》第24条作为保全错误损害赔偿诉讼中认定赔偿项目的依据,划分较为具体,但作为请求人提供反担保的依据,该三项损失实际上不可能同时发生:第12项损失通常发生在请求人申请保全时,第3项损失则在采取保全措施后、被请求人提供置换担保释放被扣船舶时。因此,如果被请求人没有提供置换担保,可能的损失或反担保的范围为:1、因船舶被扣押在停泊期间产生的各项维持费用与支出;2、船舶被扣押造成的船期损失。如果被请求人提供置换担保,反担保的范围则是为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。

第二,根据《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿》第16条的规定,船舶维持费用与支出,指船舶被扣押期间,船舶和船员日常消耗的费用,包括燃料、物料、淡水及供应品的消耗和船员工资等。船期损失,一般以船舶碰撞前后各两个航次的平均净盈利计算;无前后各两个航次可参照的,以其他相应航次的平均净盈利计算。因此,因船舶被扣押在停泊期间产生的各项维持费用与支出,可理解为船舶营运的成本,而船舶被扣押造成的船期损失可理解为相应利润,两项相加之和实际上与船舶的租金相当。在反担保数额审查时,如果分别计算这两项,难以把握,尤其是在被请求人尚未介入的诉前保全的情况下。而某一类型船舶的租金可以通过互联网查询,因此,为方便操作,提高效率,在海事反担保审查阶段,可以将两项合并,直接规定申请扣押船舶时,海事请求人应提供适当高于拟扣船舶租金损失的反担保。

第三,并非对所有船舶的扣押都会产生上述损失,船舶有处于营运与非营运之分,如建造成型但尚未经过试水、检验的船舶,休渔期的渔船等,均不存在船期损失问题。同时,扣押船舶的方法有“活扣”与实际扣押之分,如前所述,“活扣”一般不会造成损失,可以不要求提供反担保,即使要求提供,也不能按船期损失的标准,只能根据个案情况提供适当反担保。

第四,《海诉法解释》第24条在3类保全损害赔偿前用了“包括”,罗列三类项目后没有使用“等”字,似乎有两种理解:1、罗列前用了“包括”,按照逻辑学的分析,既可以理解为只有三项,也可以是三项之外还有其他;2、因为没有“等”字,请求人在保全错误损害赔偿中需赔偿的损失只有三项,即审查海事反担保可能造成的损失只要考虑这三项。笔者认为,按照前述因果关系的理论分析,该三项损失均为扣押船舶的直接损失,尚未考虑扣押船舶可能导致的间接损失,如船舶被扣押后,因无法履行与下家的租约导致的下家索赔。因此,《海诉法解释》第二十四条应理解为三项之外还有其他,较为合理妥当。

综上分析,笔者认为,可将启动扣押船舶阶段应提供的基础反担保项目规定为:海事请求人请求扣押营运中船舶的,应提供数额相当于被扣押船舶租金的反担保。

(三)保全复议阶段增加项目的审查

保全裁定作出后,被请求人可能提出各种可能的损失项目,此时首先需按相当因果关系为依据进行审查、判断哪些应予保留、哪些应予剔除。同时,由于这些损失项目虽有发生的可能性,但不是必然发生,故还应着重审查其真实性,具体来说,可责令被请求人提交相应证据,必要时,可通知相关的案外人到庭陈述,接受法庭调查及双方当事人盘问,以防止被请求人滥用权利,随意捏造夸大可能的损失项目,给请求人依法行使保全权利造成障碍。

如笔者在2012年办理的一起扣押船舶案件,被请求人在复议期限的最后一天提交复议,请求释放船舶,理由是在该船被扣押前,其与第三方签订了租期长达1年的租船合同,复议当天24时就是依约交船的最后期限,如果法院不能立即释放船舶,将导致下家高达500万的索赔。被请求人同时还提供了一份自称其与第三方签订的合同。考虑到在当时航运行情下预签1年租约的可能性较小,且仓促解除对船舶的扣押可能给请求人利益带来重大损害,笔者通知双方次日举行听证,要求被请求人通知其所称的第三方到场,接受调查盘问。听证当天被请求人没有带第三方到场,此后第三方也从未出现,扣船因此得以持续。

四、反担保数额的期限和上限的审查

(一)反担保数额的期限   

请求人申请海事请求保全时,海事法院及双方当事人尚无法预见解除保全或案件终审裁决作出的时间,此时反担保数额的计算大概应考虑多久时间,《海事诉讼特别程序法》及司法解释没有规定。一般而言,一次性要求请求人提供担保时间越长,对海事法院而言越便利,因为可以不必考虑反担保覆盖时间截止后要求请求人追加以及请求人卡壳、不愿追加等各种麻烦,被请求人自然也希望一次性提供的担保期限尽可能长,但对请求人而言则意味着保全成本及难度的增加。如赋予法院过大的自由裁量权,结果不仅请求人与被请求人容易因此发生争议,同时由于法院在反担保的审查中居于主导地位,很可能法院考虑自己的便利,伤及请求人利益。因此,应对反担保的期限问题设置明确的规范。

《海事诉讼特别程序法》第28条规定,海事请求保全扣押船舶的期限为30日。《海事诉讼特别程序法》解释第25条规定,海事请求保全扣押船舶超过30日、扣押货物或者其他财产超过15日,海事请求人未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的,海事法院应当及时解除保全或者返还担保。因此,诉前申请海事请求保全,可能造成的损失最多30天,一次性要求提供反担保的天数,可掌握在30天。

有的海事请求保全情况紧急,短时间内要求请求人一次提供反担保将勉为其难,为方便当事人行使保全权利,在不影响被请求人利益的情况下,应规定允许分期提供。但同样应予释明,告知如不按期足额提供,根据《海诉法解释》第26条规定,海事法院有权立即解除对船舶的扣押。

对于诉讼中申请海事请求保全,由于案件的实体审理裁决的期限不确定,因此较诉前更难把握,但至少标准不应超过诉前,同样可确定为30天。理由是:首先,一般而言,反担保的必要性与诉讼的进程成反比。诉讼阶段,经过审理,原告胜诉可能性多大,一般比在诉前更为清楚,如对其反担保要求高于诉前,不符合常识;其次,诉前请求保全后如不待30天届满即提起诉讼,例如甚至在裁定后的当天就起诉的,情况与诉讼扣船实无差别,对诉讼扣船作不同的规定,有悖公平原则。但未免争议,应向请求人进行释明,告知其提供反担保只能满足保全30天的要求。如出现扣船30天的期限届满后,被请求人仍不能提供担保,船舶仍需继续扣押的情况,或者其他原因导致的担保数额不足,比如原定船期损失的计算标准过低、担保物市场价格急剧下跌、担保人履行能力恶化导致担保可能无法实现等情况,应追加反担保。根据《海诉法解释》第26条规定,申请人为申请扣押船舶提供限额担保,在扣押船舶期限届满时,未按照海事法院的通知追加担保的,海事法院可以解除扣押。

(二)反担保数额的上限

《海事诉讼特别程序法》第76条两款分别就被请求人提供的担保与请求人提供的反担保数额作了规定,对被请求人的担保明确不得超过被保全的财产价值,但对于请求人的海事反担保则没有加以限制。由此,立法出现疏忽的可能性可以排除,应理解为立法者并不认为反担保需要设置上限。实务中,海事诉讼、仲裁涉外比例高,整体审限较长,随着诉讼、仲裁时间的推移,扣押船舶可能造成的损失与日俱增,加上扣船可能导致的下家索赔损失、船舶被错误拍卖造成的差价损失等,保全措施可能造成的损失完全有可能超过被扣押船舶的价值,因此一刀切设置海事反担保上限,既不符合反担保制度的立法精神,也不符合实践的需要,可能对被请求人不公平。

具体而言,对于有的船舶被扣押后船东始终没有出现或船东明显有能力提供置换担保却恶意不提供、放任船舶被扣押的,从反面可以表明海事请求人扣船申请的正当性、合法性较高,在法律上出现错误扣押而须承担赔偿责任的可能性较小,如果在终审裁决前无限制地要求请求人追加反担保,很可能将导致请求人无力承担而致保全半途而废,因此,可根据《海事诉讼特别程序法》第29条关于“船舶扣押期间届满,被请求人不提供担保的,而且船舶不宜继续扣押的,海事请求人可以在提起诉讼或仲裁后,向海事法院申请拍卖船舶,海事法院也可以依职权决定拍卖船舶”的规定,准许请求人在此情况下的拍卖船舶申请;请求人未申请的,也可向请求人释明,告知其可申请拍卖,海事法院也可依职权启动拍卖程序。根据《海事诉讼特程序法》规定的船舶拍卖程序,一般90天可以完成拍卖,因此,在上述决定拍卖船舶的情况下,可要求请求人追加90天左右的反担保数额。

对于保全错误可能性较高的情况,则应要求连续反担保。如有的海事案件中,请求人申请扣押船舶时,从所提交证据判断,其主张的海事请求额全部得到终审裁决支持的可能性很小,保全错误的可能性高,但由于案件在境外仲裁,适用法律不尽一致,海事法院不好轻易否定请求人请求额得到支持的可能性而不准许保全请求,此时就有必要严格要求请求人按可能造成的损失连续提供反担保。同时,除非被请求人同意中途对船舶进行拍卖,且请求人提供船舶市场价与拍卖价差额的反担保,否则,不应贸然准许对船舶进行拍卖。



[1] 沈满堂.海事担保的理论与实践(2[J].中国对外贸易,2001,(8):27. 

 

[2]《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶的若干规定(说明稿)》第1条规定,海事请求人未申请扣押船舶,仅申请对船舶采取限制转让、抵押、光租等保全措施的,海事法院可以准许并通知船舶登记机关协助执行。

[3]范毅强. 民事保全程序要论. (博士学位论文)D.重庆:西南政法大学,2008133. 

[4] 王泽鉴.侵权行为法(第一册).中国政法大学出版社.189.