2018 年2月20日
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  厦门海事法院  陈亚

【内容摘要】

     当前我国审判实践针对约定过高的逾期付款违约金进行调减的尺度和方法极不统一,主要有六种观点:调整至按同期银行贷款基准利率的四倍计算;调整至按同期银行贷款基准利率的1.3倍计算;调整至按同期银行存款利率或者同期银行贷款利率计算;调整至按欠付款金额的130%或者按欠付款金额的30%计算;调整至按同期银行贷款基准利率的1.69倍至1.95倍范围内计算;在合同约定的标准之下,根据具体案情,由法官不确定性酌定一个“合适”的计算标准或违约金的具体数额。

本文认为,不同类型合同项下违约金的调减不能简单地采用固定比例搞“一刀切”,但针对同一种违约行为下违约金的调整,应尽可能采用相同的方法,统一其尺度。我国法律规定,违约金的调减应以“实际损失为基础”,因此实际损失的确定与否对违约金的调减规则有重要影响。如果实际损失能够确定,那违约金应首先调减至与实际损失相当,再参考其他因素在法律允许的范围内向上浮动。如果实际损失不能确定,则需要法官综合权衡多种因素后酌定一个合理的违约金数额或者违约金计算方法。逾期付款损失主要表现为资金被占用的利息损失,不存在不能确定实际损失的问题。既然损失能够确定,那逾期付款违约金的调整必须遵循以损失为基准,再适当上浮的计算原则,而不能简单地通过自由裁量权的行使来任意性酌定。权衡其他因素,经过两次法官自由裁量权的行使,逾期付款违约金调减的合理规则呈曲线调整模式,最后形成合理的逾期付款违约金计算标准,其区间范围为:基准利率1.3-1.5倍≤逾期付款违约金计算标准≤(基准利率1.3-1.5倍)×(100%-130%)。

 

【关键词】逾期付款违约金;调减规则;多样性;规范化

 

 

引言

“同等情况相同对待”是古老的法律格言,也是现代法治的基本原则。法官在裁判具体个案时面临的最理想状态是,法律给出了现成的答案,只需要像套用数学公式那样套用即可。[1]然而,面对千变万化的现实生活,法官的审判活动不可能简单到能“像一个自动售货机,投入法条和事实,而产生司法判决”。[2]司法实践中,由审判活动的差异而导致“同案不同判”现象时有发生。20141月,《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》正式实施,除法律有特别规定外,生效法律文书均须在互联网上予以公开,社会公众轻而易举即可检索、查询到全国各级法院的司法判决。当不同法院,甚至同一法院不同法官针对相同问题而作出不同判决时,难免会引发民众对司法公正的质疑,从而降低对法律的信仰。

生活中,大多数的交易行为都是有偿合同。逾期付款违约金是合同一方当事人迟延履行付款义务时依约应向对方当事人支付的一定金钱或其他给付,实务中常常称为“滞纳金”、“利息”或者“罚款”。逾期付款违约金的调整与计算是民事审判中经常遇到的争议问题。笔者以“逾期付款违约金”作为搜索关键词,通过中国裁判文书网对201371日至2014616日期间的裁判文书进行查询,结果显示有7176篇文书涉及此问题。[3]笔者进一步查阅,发现各级法院在调减逾期付款违约金的裁判尺度上存在很大的差异,导致判决结果各式各样。为规范逾期付款违约金的调减尺度,本文拟从司法实践的多样性出发,探讨规范裁判标准的有效路径。

一、实践考察:法院调整逾期付款违约金标准的多样性

在前述7176篇裁判文书中,笔者选取了其中36篇作为考察样本。这36篇文书,均是最近三年发生的案例,其中含最高人民法院再审民事裁判书两篇,其他均为地方19个省市两级法院的二审判决书;案由包括买卖合同、租赁合同、建设工程合同、股权转让合同、服务合同等有偿合同类纠纷,不包括借款合同纠纷。[4]由于篇幅限制,本文无法将这36篇文书的裁判过程和结果全部列举出来,只尽可能选取不同地区、不同法院、不同结果的文书作为研究对象。

(一)各省市法院调减逾期付款违约金的案例

在上述30例裁判文书中,大部分法院都将合同约定的逾期付款违约金进行了调减,但尺度不一。

1、一审、二审调整尺度一致的情形(详见表1)。

1

审理法院及案号

合同约定

一审、二审判决

一审:芜湖市中级人民法院

2013)芜中民一初字第71

二审:安徽省高级人民法院

2014)皖民四终字第34

逾期不付工程款,按工程款每日3‰支付违约金

约定过高,调整至按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算

一审:厦门海事法院

2013)厦海法商初字第257

二审:福建省高级人民法院

2013)闽民终字第195

逾期支付购船款,按月息1.08%支付违约金

约定过高,原告遭受的主要是利息损失,故调整至按照中国人民银行同期贷款基准利率的130%计算

一审:抚顺市望花区人民法院(2013)抚开民二初字第149

二审:抚顺市中级人民法院

2014)抚中民三终字第73

迟延付款,按每日1‰支付违约金

 

原约定过高,中国人民银行规定的罚息标准是银行贷款利率加收30%-50%,法院判决的逾期付款违约金应不超过逾期罚息的30%,故酌定调整至按人民银行贷款利率的170%计算

一审:安康市中级人民法院

2013)安民初字第9

二审:陕西省高级人民法院

2014)陕民一终字第2

每迟延一日支付工程款,按应付总款2‰支付违约金

约定过高,但原告未按约定期限施工完毕,亦存在违约行为,故调整至按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算

一审:昆明市中级人民法院

2012)昆民五初字第26

二审:云南省高级人民法院

2014)云高民二终字第16

迟延付款,按转让总款50%支付违约金1500万元

约定过高,原告未证明实际损失达到1500万元,故调整至按中国人民银行同期贷款利率的150%计算

一审:宿迁市中级人民法院

2013)宿中商初字第128

二审:江苏省高级人民法院

2014)苏民终字第1

逾期支付租金,每日罚款1万元

合同约定过高,出租人未证明实际损失,考虑到合同的履行情况、被告的过错程度,酌定按中国人民银行同期贷款年利率的2倍计算

一审:上海市徐汇区人民法院(2013)徐民四(民)初字第952

二审:上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民二(民)终字第3578

逾期支付租金,按每日1‰计算违约金

逾期付款违约金本质在于弥补利息损失,而约定的标准远高于银行存款利率,故调整至中国人民银行同期存款利率计算

一审:东莞市第一人民法院

2012)东一法民二初字第3552

二审:东莞市中级人民法院

2013)东中法民二终字第1273

逾期支付货款,按每日欠款总额的2‰支付违约金

被告应付清余款1947408元,但合同约定的违约金标准过高,酌定支付30000

一审: 澄迈县人民法院(2013)澄民初字第870

二审:海南省第一中级人民法院(2014)海南一中民三终字第50

逾期按欠款金额每日1‰支付违约金

按约定计算出的违约金不超过未付工程总款的30%[5]故按原约定执行

通过表1可知,虽然当事人在合同中明确约定了逾期付款违约金的金额或者计算标准,但一审法院和二审法院一致认为,约定的违约金过高,应予调整,只是调整的标准各不相同。

2、一审、二审因调整尺度不一致而改判的情形(详见表2)。

2

审理法院及案号

合同约定

一审裁判结果

二审改判结果

一审:湘潭市中级人民法院(2013)湘中民初字第2

二审:湖南省高级人民法院

2014)湘高法民二终字第12

按欠款金额每日8‰支付违约金

调整至按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150%计算

一审没有兼顾收款方的合法利益,改为调整至中国人民银行同期同期贷款利率的四倍计算

一审:周口市中级人民法院(2011)周民初字第6

二审:河南省高级人民法院(2012)豫法民二终字第142

逾期按每日10‰计算滞纳金

约定标准过高,调整为按每日3‰计算

一审调整后的标准仍过高,改为调整至中国人民银行同期同期贷款利率的四倍计算

一审:西宁市中级人民法院(2013)宁民三初字第38

二审:青海省高级人民法院(2014)青民二终字第16

逾期按欠款金额每日8‰支付违约金

约定标准过高,应按未付货款的30%计算

应调整至原告遭受的实际损失(未付货款按银行同期贷款利率计算),再加上实际损失的30%

一审:厦门海事法院

2012)厦海法商初字第170

二审:福建省高级人民法院

2012)闽民终字第631

逾期付款按每日1.5‰计算违约金

约定过高,综合各种因素,参照银行同期年利率6.56%,酌定违约金按年利率26.5%计算

一审调整后的标准仍过高。鉴于违约金的双重性质,且原告未能证明除利息之外的损失,故酌定按银行贷款利率130%计算

通过表2分析,一审法院和二审法院对违约金的调整幅度认识有差异。部分二审法院认为一审法院将违约金计算标准调整得过低,则适当再调高,部分二审法院认为一审法院调整后的违约金标准仍然过高,则进一步调低。

(二)对约定过高的逾期付款违约金不予调整的案例(详见表3

3

审理法院及案号

合同约定

一审、二审裁判结果

一审:东莞市中级人民法院(2012)东中法民四初字第17

二审:广东省高级人民法院(2013)粤高法民四终字第94

迟延付款按每日1‰计算逾期利息

约定有效。理由:1、被告未证明违约金明显高于实际损失;2、合同约定是商业行为,欠款损失理应以商业贷款利率来计算; 3、违约金具有两种功能,且合同订立时即预先确定好,不等同实际损失,应予尊重;4、逾期付款,过错在于被告自己。

一审:湘西土家族苗族自治州中级人民法院

2012)州民二初字第19

二审:湖南省高级人民法院(2013)湘高法民一终字第71

逾期支付租金,按每日3‰支付滞纳金

被告是专业公司,在缔约时应对逾期付款的后果应有商业研判,合同约定是双方真实意思表示,合法有效。原告自愿降低至每日2‰,予以支持。

从表3可见,合同约定的逾期违约金标准仍属于约定标准过高的范畴,但在这两起案例中,一审法院和二审法院均确认合同合法有效,支持不予调整的主张。从裁判的理由看,法院不予调整违约金标准,并不是因为原告遭受的实际损失与按合同约定计算出的违约金相近,而主要是从商业行为与合同自由等角度进行阐述,并技术性的将举证责任分配给被告。

(三)最高人民法院调减逾期付款违约金的案例(详见表4

4

审理法院及判决书编号

合同约定

一审(二审)结果

上诉(申诉)理由

二审(再审)结果

一审:安徽省高级人民法院(2012)皖民二初字第4

二审:最高人民法院(2013)民二终字第67

逾期付款一日按转让价的2‰支付违约金

酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息

原告上诉,认为一审调整违约金幅度过大,不利于保护守约方的合法利益

原告自身对纠纷发生存在一定过错,且受到的只是资金占用损失。一审调整后的计算方法符合公平和诚实信用原则。维持原判。

二审:天津市高级人民法院(2013)津高民二终字第12

再审:最高人民法院(2013)民申字第1883号民事裁定书

逾期付款按欠款每日3‰计算违约金

约定过高,调整为按中国人民银行同期银行贷款利率4倍计算

被告申诉,请求按中国人民银行同期银行贷款利率1.3倍计算违约金

具体的违约金调减幅度和标准,属于法官自由裁量的范围,法律并无强制规定。原审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素,调减后的标准已远低于合同约定,并无不当。驳回再审申请。

二审:河南省高级人民法院(2012)豫法民一终字第134

再审:最高人民法院(2013)民申字第1085号民事裁定书

逾期付钢材款,每月每吨加收150元违约金

按约定标准计算出的违约金是欠付本金1984499元的1.5倍,酌定调低至违约金为1600000

原告申诉,约定的违约金是双方均能预见,且不高于实际损失。二审调低违约金属滥用自由裁量权,请求按约定判决违约金。

原告提交的证明其实际遭受损失的证据与本案缺乏关联性。被告未按时付款是开发商拖欠工程款所致,并非恶意违约。由于钢材不同于其他商品,被告欠款期间钢材市场价格涨幅大,二审法院考虑多种因素,酌定的金额数额并无不当。驳回再审申请。

 

     根据表4可知,上述三案中,根据不同案情,原审法院按照三种不同尺度将合同约定的违约金标准予以调低,但当事人均提出了上诉或者申诉,要么是违约方认为原审调低的幅度不够,要么是守约方认为原审调低的幅度过大。最高人民法院经审理后对原审各法院的调整方法均予维持,但未形成统一的调整尺度。

二、样本分析:调减逾期付款违约金标准的观点与比较

关于逾期付款违约金的调减,主要需解决两个方面的问题:一是应否调减,二是如何调减。

(一)逾期付款违约金的计算标准应否调整

逾期付款违约金属于违约金形态的一种,因此约定过高的逾期付款违约金能否调减取决于我国有关违约金的调整制度。当事人自由约定违约金是合同自由的表现,但过分的合同自由,也会带来不适当的结果,会使违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具。[6]如果任由当事人随意订立数额较高的违约金条款,将使违约金的约定变成一种赌博,这无异于鼓励当事人依靠不正当的方式取得一定的利益和收入,引诱一方为取得违约金而促使对方违约,有悖诚实信用原则。[7]因此,从理论上分析,允许违约金数额进行调整是适宜的。

目前,大陆法系和英美法系都普遍允许法院干预违约金条款。我国法律也采纳了相同的原则。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院在关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《民商事合同案件指导意见》)中进一步指出,人民法院应合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。由此可见,对于约定过高的逾期付款违约金条款,法院以合同自由的理论来认定条款有效,就过分强调了合同协商的意思自治性,忽视了履行结果的公平性,且与当前法律规定相悖,明显不妥。

(二)各级法院调减逾期付款违约金计算标准的诸多观点

我国《合同法》只规定了违约金可以调整,但未规定按何种标准调整。对此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第29条第1款规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”第2款规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。从该条规定看,法律提供了违约金调减的基本原则和参考因素,但并未设定一个数字化或者类型化的调整公式,而留给法官巨大的自由裁量空间。审判实践中,如何调减约定过高的逾期付款违约金,主要有以下几种观点:

第一种观点,调整至按同期银行贷款基准利率的四倍计算。虽然不少法院采用此标准来调减逾期付款违约金,但相关裁判文书均没有说明调减至此标准的法律依据。笔者推测,采取该标准的法院应是参照了最高人民法院关于民间借贷的相关规定。最高人民法院于1991813日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,……但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。”最高人民法院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》中进一步规定,民间借贷纠纷中约定的违约金,可以参照收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率四倍的标准来认定合理性。[8]

第二种观点,调整至按同期银行贷款基准利率的1.3倍计算。采取该标准的法院认为,当付款方构成逾期付款时,收款方就遭受资金被占有的利息损失。如果收款方不能证明存在其他损失,那认定收款方只有利息损失。根据《合同法司法解释(二)》的规定,违约金超过损失的30%的,一般可以认定“过分高于造成的损失”。换言之,若违约金不超过损失的30%,则说明不过分高于造成的损失。因此,将欠付款按照同期银行贷款利率上浮30%计算出来的利息损失就是法律可以保护违约金的最高限额。

第三种观点,调整至按同期银行存款利率或者同期银行贷款利率计算。持此观点的法院认为,在没有证据证明存在其他损失的情况下,收款方遭受的损失只有银行利息损失,违约金的本质是为了弥补利息损失。因此约定过高的逾期付款违约金应调整至按同期银行存款利率或者同期银行贷款利率计算。

第四种观点,调整至按欠款金额的130%或者直接按欠款金额的30%计算。实际上,这里包含两种意见,即将欠款视为违约损失来计算,然后作不同解释。第一种解释,将欠款视为违约损失,那违约金最高可以达到损失的130%即欠付款的130%;第二种解释,将欠款视为违约损失,但法院已经要求违约方继续履行付款义务,故其损失已得到弥补,那违约金就只能在该损失的30%内予以支持。

第五种观点,调整至按同期银行贷款基准利率的1.69倍至1.95倍范围内计算。相关法院调整至此标准的理由是,根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第24条第4款的规定,买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。此外,《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)规定逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30-50%。从《买卖合同司法解释》规定的文义看,该款所规定的责任形式为“逾期付款损失”,并不涉及“逾期付款违约金”。对逾期付款损失计算时的利率标准,该条采用了“逾期罚息利率说”,计算出的“逾期付款损失”本身具有一定程度的惩罚性。[9]至于具体(利率)在30%-50%的区间如何上浮,人民法院可以根据个案的具体情况,综合考虑守约方的损失、违约方的过错程度等因素,自由裁量确定。[10]因此,按照《买卖合同司法解释》第24条第4款规定的罚息标准计算出来的就是逾期付款损失,即按同期银行贷款利率的1.3倍至1.5倍范围内计算的利息损失。根据《合同法司法解释(二)》的规定,违约金最多不超过损失的30%,故法律保护逾期付款违约金的范围为同期银行贷款利率的1.69倍至1.95倍之内。

第六种观点,在合同约定的标准之下,根据具体案情,酌定一个违约金的计算标准或者违约金的具体数额。最高人民法院在(2013)民申字第1883号民事裁定书中对这种观点的阐述最具代表性,其认为,当合同约定的逾期付款违约金过高时,法院应予调整,具体的违约金调减幅度和标准,属于法官自由裁量的范围,法律并无强制规定。因此,逾期付款违约金的调减无须固守某种标准,只要法院根据不同案情,按照公平和诚实信用原则,在约定的违约金标准之下进行调减一般都应认为合理。

(三)上述观点之评析

上述诸多观点,从总的调减步骤来看,可分为两类方法。前五种观点为一类,即先按照一定的原则确定违约金调减的范围,再在此范围内根据具体情况酌定具体的标准。最后一种观点为另一类,即无固定的计算原则和标准,完全由法官根据实际情况在约定的标准之下酌定。不可否认的是,现实生活中的合同类型很多,不同合同纠纷背后都有自己不同的案情,违约金的调减不可能存在某种固定不变的公式,法官自由裁量权的行使在违约金的调整过程中发挥着重要作用。最高人民法院在《民商事合同案件指导意见》中明确指出,调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。但是,如果针对同一种违约行为,特别是其他影响因素基本相同的情况下,不同的法官对违约金调减却出现了相差甚远的裁量结果,那就不得不让人对法官的公正性和司法水平产生怀疑。“如果有一组案件所涉及的要点相同,那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件,那么就是一种很大的不公。”[11]因此,笔者虽赞同对违约金的调整不能“一刀切”,但针对同一种违约行为下违约金的调整,应尽可能采用相同的方法和标准,形成一定的限度和尺度。任何一种有偿合同项下,逾期付款的损失主要表现为利息损失,完全酌定的调减方法实际未参考实际损失的情况,其结果是相同的逾期付款行为产生不同的判决结果,相关的判决书又不能阐明不同结果的形成过程,表现出很大的随意性,不足以让人信服。

前五种调整观点,均采用了某种确定的调减规则,但也存在理论上的不足:

第一种观点试图为逾期付款违约金的调整标准寻找法律依据,但参照有关民间借款的法律规定是不妥的。民间借贷的法律规定显然不能适用到其他有偿合同,因为借贷合同与其他有偿合同存在明显的区别,最大的不同在于借贷合同属于民间融资行为,出借方以收取借款利息为主要目的。最高人民法院针对民间借贷案件“四倍银行贷款利率”的最高限额规定,是为了限制民间借贷活动中的高利贷行为,同时又适当保护资金出借方的利益。因此,在其他类合同中引入“四倍银行贷款利率”的计算方法来调减违约金依据不足,扩大了司法解释的适用范围。[12]而且,这种计算方法并未按《合同法司法解释(二)》要求的以实际损失为基础来调减。

第二种观点将基准利率下的银行利息损失等同于收款方受到的损失,实际低估了收款方的损失,且与《买卖合同司法解释》第24条第4款采用逾期罚息标准来确定逾期付款损失的规定不符。按照《买卖合同司法解释》的规定,合同只约定支付逾期付款违约金,但没有约定具体的金额或者计算方法,逾期付款违约金标准的计算起点是按银行贷款利率的1.3倍计算利息。如果实践中采纳1.3倍银行利率的观点,其结果可能导致当合同有约定逾期付款违约金和当合同没有约定逾期付款违约金时,都采用银行贷款利率的1.3倍来计算利息,使得合同约定违约金失去法律意义。这显然是不合理的。

第三种观点将收款方的损失完全等同于银行利息损失,与实际情况和《买卖合同司法解释》的规定不符,对收款方不公平。法院调减至按银行利率标准计算违约金,调减幅度过大,与《合同法》第114条关于违约金过高时只能请求“适当减少”的规定不符,也使合同约定逾期付款违约金失去法律意义,因为即便合同不约定违约金,当事人都可以按照银行利率标准主张损失赔偿。故这种观点不妥。

第四种观点以欠款的金额来直接确定损失更是明显不妥。逾期付款属于迟延履行的一种,付款行为是合同约定的义务之一,只有在判定继续履行付款义务时才产生逾期付款违约金,如果不继续履行,即无须再付款时,也就不产生逾期付款违约金。因此,逾期付款损失应是指因迟延履行付款行为而所产生的损失,逾期付款的金额本身并不等同于损失,所以这种观点是错误的。

第五种观点是根据《买卖合同司法解释》第24条第4款的规定来确定逾期付款的损失,再根据违约金最多可以超过损失的30%之规则,计算出逾期付款违约金的浮动范围。这种观点有法律依据作支撑,又充分考虑了收款方的损失和合同约定,同时也留给法官一定幅度的自由裁量空间,更加科学和合理。此观点不足之处在于,违约金可以上浮30%是法律允许的最高限额,不能忽略违约金上浮30%之内的自由裁量空间。

三、裁判统一:逾期付款违约金调减规则的规范化

违约金在性质上可分为补偿性违约金和惩罚性违约金,二者的根本区别在于确定违约金时是否与实际损失相联系。普遍认为,我国《合同法》规定的违约金性质是以补偿性为主、惩罚性为辅。关于迟延履行的违约金,《合同法》第114条第3[13]虽规定履行迟延的违约金并不免除债务人继续履行合同的责任,具有惩罚性违约金的形式特征,但该违约金不过是对于迟延履行的赔偿额预定,仍属于赔偿性违约金。[14]因此,逾期付款违约金的性质仍是以补偿性为主、惩罚性为辅,这决定了该违约金的调整应以实际损失为基础。

(一)调减逾期付款违约金的前提条件及其证明

违约金的调减必须是以“约定的违约金过分高于造成的损失”为前提条件。对此的证明责任由谁承担,理论上有三种观点:一种观点认为,根据民事诉讼“谁主张,谁举证”原则,向法院提出调减请求的当事人应承担举证责任;一种观点认为,与损失相关的证据距守约方较近,故应由守约方举证损失的数额;还有一种观点认为,违约方需提供足以让法官对违约金公平性产生怀疑的初步证据,然后由法官将举证责任分配给守约方。[15]最高人民法院在《民商事合同案件指导意见》中指出,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据。

笔者认为,人民法院将违约金过高的举证责任分配给违约方是不妥当的。要证明“约定的违约金过分高于造成的损失”,换个角度看,就是要证明“造成的损失过分低于约定的违约金”。由于违约金的数额可以根据合同约定直接计算出来,故实际需要证明的仅仅是“损失”。对违约方来说,如果能证明损失过分低于违约金,就达到了证明的目的。换言之,如果违约方能证明损失不存在,同样也能达到证明的目的。然而,损失不存在属于一种消极事实,法律上不应将证明义务分配给主张消极事实的一方,而应由主张积极事实即损失存在的对方来完成证明义务。而且,守约方存在哪些方面的损失,守约方自己最便于举证。因此,有关举证违约金约定过高的合理模式是,当违约方提出调整约定过高的违约金请求后,由守约方提出证据证明其存在哪些方面的损失及其金额,然后由违约方举证进行反驳。

根据以上分析,当付款方认为逾期付款违约金约定过高请求调减时,收款方应先提出证据证明其遭受损失的内容及其金额。如果付款方对收款方主张的损失不予认可,应提出相反证据予以证明。上述列举案例中,法院以被告未证明违约金明显高于实际损失为由而对违约金不予调减,显然是错误地分配了举证责任。

(二)调减逾期付款违约金的规则与因素

根据《合同法司法解释(二)》第29条的规定,人民法院调整减少违约金时,应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。最高人民法院在《民商事合同案件指导意见》中要求人民法院调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。逾期付款违约金作为违约金形态的一种,同样应遵循上述调整规则。

1、逾期付款违约金调减的基本规则

《合同法》规定违约金的调减应以“实际损失为基础”,因此实际损失的确定与否对违约金的调减规则有重要影响。如果实际损失能够确定,那违约金应首先调减至与实际损失相当,再参考其他因素在法律允许的范围内向上浮动。如果实际损失不能确定,则需要法官综合权衡多种因素后酌定一个合理的违约金数额或者违约金计算方法。

一般来说,逾期付款损失主要表现为资金被占用的利息损失,但逾期付款损失并不以利息损失为限,如当事人有证据证明除利息损失之外还有其他损失,例如为追讨欠款而支出的合理费用等,也属于赔偿的范围。无论在哪种类型合同项下发生的逾期付款,都必然会造成收款方的利息损失,因此针对逾期付款违约行为,不存在不能确定实际损失的问题,关键在于是否能否证明还有其他损失。在上述列举的案例中,除了在(2013)民申字第1085号有关钢材买卖案件中,最高人民法院在认定损失时考虑了拖欠款项期间钢材价格上涨的因素,其他案件均未能成功证明原告还存在除了利息之外的其他损失。既然损失能够确定,那违约金的调整必须遵循以损失为基准,再适当上浮的计算原则,而不能简单地通过自由裁量权的行使而任意性酌定。

2、损失数额的确定

根据《买卖合同司法解释》第244款的规定,我国司法实践

对逾期付款损失已采纳“逾期罚息利率说”,即便合同当事人没有约定逾期付款违约金的,守约方如主张逾期付款利息损失,同样应以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础,按逾期罚息利率标准计付。[16]由于逾期罚息利率是在贷款基准利率上加收30%50%,说明损失的确定就存在自由裁量的空间。如何确定加收的比例,笔者认为此时主要应考虑那些尽可能保护守约方利益的因素,譬如预期利益或者其他损失的情况、违约方的过错程度等。

3、违约金数额上浮空间的确定

根据我国《合同法》的相关规定,约定的违约金一般不得超过损失的130%,说明高于损失130%的违约金是不受法律保护的。因此,逾期付款损失计算出来后,违约金首先应调整至法律保护的最高限额,但如果存在其他考量因素,仍存在向下调整的裁量空间。是否向下调整,笔者认为此时主要应考虑那些尽可能保护违约方利益的因素,譬如守约方的过错、合同履行程度、违约方的履行能力等。

综上,经过两次法官自由裁量权的行使,逾期付款违约金调减的合理规则应呈如下曲线图模式(表5),BC是第一次自由裁量区域,DE是第二次自由裁量区域。最后形成合理的逾期付款违约金计算标准,故其计算标准的区间范围为:基准利率1.3-1.5逾期付款违约金计算标准(基准利率1.3-1.5倍)×(100%-130%)。

A:按合同约定计算的违约金

B:按银行基准利率计算利息

C:按罚息标准计算利息

D:罚息标准上浮30%

E:调减后的违约金

 

 

 

 

 

 


结语

“一个司法判决,无论其是否意图作为立法,客观上都对此后的这一问题的司法构成一种约束和导向,因此在这个意义上,具有法律规则的作用。”[17]笔者不否认,约定过高违约金的调整不能搞“一刀切”,但是绝不能杂乱无章地随意调整。逾期付款违约金的调减虽然一般不会成为当事人在民事纠纷中争议的核心问题,但它是民事审判最经常面临的问题之一。我们不能无视各级法院乃至最高人民法院针对逾期付款违约金的调减尺度极不统一的现状,希望本文的讨论能为规范逾期付款违约金的调减规则提供些许启发。

                      (本文获福建省法院系统第26届学术讨论会一等奖)



[1] 刘贵祥:《再谈民商事裁判尺度之统一》,载《法律适用》2012年第5期。

[2] 马克斯.韦伯语,转引自梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第58页。

[3] 登陆网站http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/,查询时间2014616日。

[4] 由于我国法律针对借款合同存在特别规定,且该类合同的属性与其他有偿合同明显不同,故本文将借款合同纠纷排除在研究范围之外。

[5] 这个案例的裁判结果实际未调整违约金标准,但从未调整的理由看,显然是将欠付总款当作损失与约定违约金进行比对后所作的评判。

[6] 韩世远:《违约金的理论问题—以合同法第114条为中心的解释论》,载《法学研究》2003年第4期。

[7] 王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2011年版,第723页。

[8] 上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第9条规定:“守约方的实际损失无法确定的,法院认定违约金过高进行调整时,……可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。”

 

[9] 蒲毅:《浅析租赁合同逾期付款违约金的计算方法》,载《法制与经济》2013年第7期。

[10] 奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2012年版第397页。

[11] 本杰明﹒卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第18页。

[12] 姚蔚薇:《对违约金约定过高如何认定和调整问题探析》,载《法律适用》2004年第4期。

[13] 该款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”

[14] 韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第658页。

[15] 沈德咏、奚晓明:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第210页。

[16] 奚晓明主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第397页。

[17] 苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年第1版,第5页。