2018 年2月19日
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论文摘要:电子送达是传统送达手段在信息技术时代的全新升级,在提升域外司法送达效果方面具有独特的优势,然而对电子送达安全性、可靠性的顾虑让电子送达往往只能扮演“补充手段”的角色。这种顾虑固然有电子送达自身的原因,但更多的是人们对保障电子送达有效性的电子认证手段认识不足。电子认证技术的发展已经使电子送达的可靠性提升到前所未有的高度,且这种提升一直在继续。本文旨在以近年来电子认证技术的发展为视角,解读部分法律专业人士较少接触的技术手段,以期读者对电子送达的可靠性有更进一步的了解。

关键词:域外送达  电子送达  电子认证技术

 

1996年英国NEWMAN法官授权伦敦Schilling & Lom公司的律师通过电子邮件向国外送达指令一案[]以来,域外电子送达挟电子信息化浪潮之势,成为久困于域外司法送达之难的司法界人士心中一道希望之光。电子送达的方便快捷无须赘言,事实上,随着移动互联网的蓬勃发展,被送达人收到并阅读一份电子文书的可能性或许早已高于在楼下生锈的信箱里拿一封信,但人们依然普遍担心无纸化送达的安全性和可靠性。这种担忧主要体现在:如何证明文书确是法院所发,当事人所收?如何证明文书内容完整、未经篡改?如何证明文书被法院发出的时间以及被当事人收悉的时间?如何确保域外送达的效力得到境内外共同认可?这些疑问一定程度上揭示了电子送达手段是否可靠的标准,即:身份可认证、内容可认证、时效可认证、效力可认证

一、观念转变:传统送达一定比电子送达可靠吗?

人们对电子送达的种种顾虑,与其归因于电子送达自身不够成熟,还不如归因于观念的保守。历史上,传统的邮件送达方式也曾面临上述担忧,只是长期以来人们已经通过运用各种被广泛承认的认证手段进行了解决。法院通过公章来证明文书属于法院所发,当事人通过签字确认收悉;文书加盖骑缝章及校对章来确保内容完整及准确;邮局通过邮戳记录邮件的发出和到达时间;通过《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书的公约》(以下简称《海牙送达公约》)等双边、多边协定确保域外的邮件送达效力得以被共同承认。基于对这些认证手段的信任,人们确认了邮件送达方式的可靠性。

电子送达方式就没有相应的电子认证手段保障送达的可靠性吗?当然有。但相比于传统的认证手段,人们对新兴的电子认证手段还缺乏信任。一方面,技术的藩篱阻碍了多数人对电子认证手段可靠性的理解。相比于印章这种易于理解的认证手段,电子签名的技术优势可能不那么容易让行外人明白。优秀的立法者是法律的“老鸟”,却往往是技术的“菜鸟”,他们很难对不够了解的事物给予足够的信任;另一方面,对电子送达的重要性缺乏足够的重视,使得人们对电子认证机制的发展缺乏关注。尽管在域外送达领域司法互助送达和传统邮件送达的到达率和效率已是广受诟病,但法官仍然宁愿将电子送达作为“补充手段”。需求的疲软直接导致电子送达配套机制和技术发展缓慢,反过来又影响了电子送达在司法中的认可度。

当人们的观念一直停留在“传统送达比电子送达更可靠”时,往往会忽视这样一个事实:现今技术条件已经足够支撑起不逊于传统认证机制的电子认证机制。事实上,在建立起完善的电子认证机制后,电子送达的可靠性甚至将优于传统送达——顶尖电脑工程师花费10年可能也破解不了一个简单的RSA加密电子证书,而伪造一个印章只要路边花50块钱请个刻章的老师傅。

电子送达的普及迫切需要人们观念的转变,而这种转变需要人们在充分认识电子送达重要性的基础上,对保障电子送达可靠性的电子认证手段有足够的认识。

二、雪中送炭:电子送达手段在域外送达领域的重要性

至少在域外送达领域,电子送达的优势绝不仅仅是锦上添花,而是雪中送炭。第一,域外送达案件数量的攀升亟需提升送达效率。随着全球经济一体化的发展,跨境商事活动日趋频繁,跨境诉讼案件数量自然随之逐步增长。据最高人民法院工作人员介绍,中国大陆目前仅通过对外委托方式送达的域外案件就已经超过每年一千件。然而,传统域外送达方式的低效率、低到达率已成为拖延诉讼的瓶颈。外交途径或是司法协助途径送达程序复杂,费时费力,完成一套程序费时甚至可达一两年,成功率却只有20-30%[]。域外邮件送达地址难以查证,送达结果难以可靠反馈,且由于中国大陆对《海牙送达公约》进行了保留,不允许别国对中国大陆当事人进行邮寄送达,根据对等原则,别国可禁止中国大陆向其境内当事人邮寄送达。仅因为保障送达可靠性的理由,令大量亟需送达的域外案件不得不在低效的传统送达方式中蹉跎,这种选择难称明智;第二,电子送达手段在互联网时代已具备广泛的用户基础。互联网作为新的生活方式和生产手段在全球迅速普及。一方面,2014年,全球互联网用户数量超过30亿,庞大的网络已经覆盖了全球各个角落,改变甚至重构了人们的生活方式;另一方面,依托于互联网的电子商务蓬勃发展,相当比例的企业依靠互联网直接产生价值或利用互联网手段辅助经营,互联网已经成为相当普及的生产手段。广泛的用户基础、较高的用户黏性、便利的即时通讯使得电子送达媒介的用户数量及活跃程度今非昔比[],而送达媒介的用户数量和活跃程度对提升送达的到达率至关重要。特别是对于涉互联网企业、社交媒体个人用户等互联网依赖群体,电子送达的精准度和到达率都要高于传统邮件送达。第三,域外电子送达地址线索的获取难度较小。域外送达中,被送达人的地址往往难以获取,获取的地址也很难再送达前验证是否有效,这往往导致无效送达和重复送达。部分被送达人甚至没有或获取不到常规地址,如美国承认电子邮件合法的第一案RIO[],被告仅通过互联网开展业务,唯一可联系的地址就是电子邮件地址。相对而言,电子送达地址种类多样,电子邮件地址、微博、即时通讯、SNS等均可用于送达,且几乎无需成本即可快速验证电子地址的有效性。第四,电子送达手段相对统一的技术手段和较弱的主权色彩有利于获取跨境互认。互联网在全球普及的前提就是采用了相对统一的信息传输协议和安全保障标准,这保障了信息的送达和接收较少受各地风俗习惯、机构设置、办理手续等差异的影响。相比于外交途径、司法协助或是传统邮件,电子送达的可靠性背书来自于其技术保障,而非送达的被委托人(外交人员、邮递员等)及其所属的政府,因此其主权色彩较弱,在技术共通的前提下更易达成国际间的送达互认。

三、技术变革:电子认证技术革新对电子送达可靠性的提升

电子认证技术的快速发展源于电子商务迅速普及的现实需要。近十五年来,以互联网为依托的电子商务以过去难以想象的速度发展和普及,而电子商务交易的可靠性与司法电子送达的可靠性有几乎相同的衡量标准,即:身份可认证、内容可认证、时效可认证、效力可认证。电子商务需要对交易过程中的主体身份、合同内容、时间节点进行记录和认证,同时要确保电子合同的效力取得交易各方所在国的法律认可。特别是其中的线上金融环节,由于直接关系到用户的金融安全,对电子认证的要求绝不会比司法电子送达更宽松。

而电子商务的发展已经证明了当前电子认证手段的发展水平足以保障电子商务的交易可靠性。目前,大陆主要银行的网上银行、手机银行业务在持有USB认证器或动态密码卡的前提下,均向用户提供了完全的资金处置权限。支付宝、贝宝(Paypal)支付等线上支付机构利用数字证书等技术均做到了有效保障用户的支付安全。部分电子认证手段的效力也逐步被法律所承认。1996年开始,联合国国际贸易法委员会先后通过了《电子商务示范法》、《电子签名示范法》、《电子合同公约》等,美国亦先后制定了《统一电子交易法》和《电子签名法》,2005年,中国大陆的《电子签名法》也正式施行。因此,日渐完善的电子认证手段现今足以保障司法电子送达的可靠性。

(一)   身份可认证:电子签名、公民网络电子身份标识及生物识别技术

电子送达过程中的身份认证是双向的。一方面,当事人需要验证文书是否为法院所出;另一方面,法院也需要验证签收文书的是否是当事人本人。电子身份认证技术可以可靠地实现上述认证。

1.      电子签名技术

联合国《电子商务示范法》中规定,电子签名是包含、附加在某一数据电文内,或逻辑上与某一数据电文相联系的电子形式的数据,它能被用来证实与此数据电文有关的签名人的身份,并表明该签名人认可该数据电文所载信息。其过程是:收件人和发件人首先向一个许可证授权机构CAGlobalSign)申请一份电子许可证。这份加密的证书包括了申请者在网上的公共钥匙即“公共电脑密码”,用于文件验证。发件人使用CA发布的收件人的公钥对文件加密,并用自己的密钥对文件进行签名。当收件人收到文件后,先用发件人的公钥对解析签名,证明此文件确为发件人发的。接着用自己的私钥对文件解密并阅读。电子签名技术的实现需要使用到非对称加密(RSA算法)和报文摘要(HASH算法),两种算法在过去的应用中被充分证明了其安全性——并不是绝对无法破解,但破解的成本远大于收益。因此,包括大陆在内的诸多国家都立法承认电子签名具有与传统签名一致的效力。

传统纸质文书送达中,证明文书属于法院所发的依据是公章,而公章完全可以使用更加可靠和难以伪造的电子印章(绑定电子签名的印章图像)取代。与传统印章依靠事后专业鉴定和后果追责来保障安全性的方式,电子印章在事前即可快捷验证且更难伪造。

2.      公民网络电子身份标识(eID)技术

国际上对eID的通用定义是:“由政府颁发给公民的用于线上和线下识别身份的证件”。在大陆,第二代身份证用于线下身份识别,而eID是以密码技术为基础、以智能芯片为载体、由“公安部公民网络身份识别系统”签发给公民的网络身份标识,能够在不泄露身份信息的前提下在线远程识别身份。

欧盟多个国家已经颁发了eID来替代传统的身份证,使eID既具备了线下身份识别的功能,又具备了网络远程身份识别功能。目前已经发行eID的国家有德国、法国、西班牙、意大利、俄罗斯、比利时、爱沙尼亚、奥地利、丹麦、芬兰、葡萄牙、斯洛文尼亚、立陶宛、马耳他、卢森堡、荷兰、瑞典、冰岛、阿联酋以及香港特别行政区等。其中,德国、西班牙、意大利、比利时、爱沙尼亚和奥地利已经普及,广泛用于电子政务、电子商务、社交网络等各个领域。大陆公安部日前已经开放了以银行卡为载体的eID的申请和使用。

传统送达中,当事人通过向送达员出示身份证件来表明身份。随着eID的普及,当事人完全可以在网络上远程出示eID来证明身份,其效力受法律的认可。对域外送达来说更重要的是,由于eID技术基于互联网,使得对域外人员的身份认证可以直接交由域外的eID发行服务器自动验证,身份验证的效率大大提升。

3.      生物识别技术

生物识别技术利用人体固有的生理特性(如指纹、指静脉、人脸、虹膜等)和行为特征(如笔迹、声音、步态等)来进行个人身份鉴定。其可靠性、特异性、防伪性均备受认可。但生物识别技术的应用受到识别终端成本的局限,在过去较难普及。而今,以苹果公司的“TOUCH ID”技术为代表,低成本、便携的生物识别终端已经通过植入手机,逐步在个人用户中普及。苹果、三星、华为、HTC、富士通等主流手机品牌均推出了基于指纹、人脸、虹膜等生物识别技术的产品[]。这就意味着,未来人们仅需通过手机就可以利用生物特征向法院证明个人身份,甚至可以通过生物身份与手机终端的绑定,实现司法文书信息的自动送达。

(二)     内容可认证:数字水印、数字摘要及安全超文本传输协议(HTTPS)技术

电子送达需要确保信息传输过程中的内容完整。这就需要被送达人在收到文书后,可以验证该文书与法院发出时的内容完全一致。传统纸质文书基于其物理属性对完整性具有天然的保护,但电子文书同样有相应的电子认证手段保护其不罹缺损和篡改。

1.      数字水印技术

数字水印(Digital Watermarking)技术是将标识信息直接嵌入数字载体当中(包括多媒体、文档、软件等)或是间接表示(修改特定区域的结构),且不影响原载体的使用价值,不易被探知和再次修改,但可以被生产方识别和辨认。通过这些隐藏在载体中的信息,可以达到确认内容创建者、购买者、传送隐秘信息或者判断载体是否被篡改等目的。数字水印一方面可以存储电子文书的发出者信息,实现身份验证的功能,另一方面可以有效防止文书被篡改。数字水印中的易损水印(Fragile Watermarking)会在电子文书被篡改时发生相应改变,掌握该易损水印信息的法院通过水印的改变即可判断文书是否被篡改。

2.      数字摘要技术

数字摘要技术是电子签名技术的组成部分之一,利用一个哈希(HASH)函数从报文文本中生成报文摘要,该摘要可用于确认报文的完整性。一旦报文被篡改,该数字摘要也会变动。被送达人无法利用电子水印验证电子文书的完整性,但通过数字摘要技术,被送达人就可以判断电子文书在传输过程中是否被法院外的无权第三方修改。

3.      安全超文本传输协议(HTTPS)技术

超文本传输协议(HTTP)是互联网信息传输的根基,网页信息的传输都是依靠该协议,但该协议采用明文传输,对隐私安全数据毫无保护。安全超文本传输协议(HTTPS)是一般超文本传输协议的安全升级版,通过TLS/SSL加密安全传输,保障数据在传输过程中不被窃听和篡改。对数据完整性和隐私性要求极高的银行类网站均已采用该项技术进行加密。当法院要求被送达人到法院自有服务器上查看电子文书时,该技术可保障被送达人知悉的内容与法院上传的内容一致,且该文书不会被无权第三人窃听。

(三)     时效可认证:服务器日志、已读回执及网络授时技术

电子送达必须能可靠地确认当事人收悉文书的时间,否则法院无法根据法律规定的期间开展诉讼活动。互联网信息服务已经可以做到客观记录特定用户访问和接收特定文件的时间,并保证该时间与标准时间相一致。

1.      服务器日志技术

提供信息浏览服务的服务器会对授权用户做访问记录,该记录包含时间信息。该记录是由服务器程序自主、自动完成,非授权用户无法更改或关闭该记录。该技术一般用于法院要求被送达人到法院自有服务器上查看电子文书的情形,一旦当事人通过服务器的身份验证后,在个人终端的屏幕上展示了文书的内容,展示的时间点就会被记录下来,成为确定期间的依据。

2.      已读回执技术

已读回执最早用于电子邮件系统,在使用电邮写信时选择“已读回执”,当收件人打开邮件时,会提示发送方要求发送已读回执,如果对方同意发送回执,那么就会有一个已读回执发回发件人,据此发件人可以确认对方是否收到了该邮件,并且知道对方阅读该邮件的时间。一些即时通讯服务也提供了信息已读回执功能,如台湾地区广为使用的LINE LINE的已读回执不再需要收件人同意发送。一旦信息在收件人的屏幕上展示,发件人将会收到该信息已被阅读的提示。

传统电邮已读回执的局限在于,收件人可以自由决定是否向发件人传送回执。但这一设定是由邮件运营服务提供者控制的。因此,要求服务运营商对法院专邮强制返回已读回执是可行的。即时通讯服务LINE的已读回执就已不再需要收件人同意发送,一旦信息在收件人的屏幕上展示,发件人将会收到该信息已被阅读的提示。实际上,即便收件人选择不发送已读回执,其下载、阅读该邮件(信息)的行为也会被服务器所记录,问题仅在于,法院是否能如信任传统邮戳一般,对提供邮件(信息)传输服务的第三方记录的客观性和真实性给予认可。

3.      网络授时技术

网络授时是基于网络时间协议(Network Time protocolNTP)在国际互联网上传递统一、标准的时间的一项技术,通过在网络上指定若干时钟源网站,为用户提供授时服务,并且这些网站间可以相互比对,确保准确度。2001年最新的NTPv4协议精确度已经达到了200毫秒。网络授时技术可以保障服务器记录的时间不因服务器时钟失准而出现错误。法院可以信任搭载NTP的服务器自动记录的时间与标准时间完全一致,确保送达时间记录不会因为某一台服务器的错误而产生偏差。

(四)     效力可认证:推进《域外电子送达公约》的订立

其实,如果域外电子送达案件不涉及其他国家承认与执行等司法协助问题,就无需考虑电子送达的域外效力认证问题。但电子送达的发展要求其必须提升自身的普适性,否则电子送达始终只能屈居于“补充手段”的地位,适用不当还有可能引发主权纠纷。

但域外电子送达的效力认证严格说并不是单纯依靠证明技术手段可靠就可以解决的。一个历史的例子是,1965 年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(即《海牙送达公约》)首次确定了域外纸质邮件送达的效力,但包括中国大陆在内的一些国家,对向本国境内公民、法人所做的域外邮件送达仍然做了保留。一国对送达效力的认可,涉及到对司法主权完整性的理解、对送达效果与影响的权衡。前已述及,电子送达相对统一的技术手段和较弱的主权色彩有利于获取跨境互认,而其在域外送达方面不可替代的优势也得到了各国的广泛关注。从各国国内立法的情况看,英国、美国、新西兰、立陶宛、波兰、德国等国家都在一定程度上允许电子送达。在中国大陆,2002年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第55条和2006年《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第10条也对部分电子送达方式做了肯定性的规定。随着电子送达技术的不断发展、电子商务在经济领域重要性的提升,以及更多国内法对电子送达的认可,《域外电子送达公约》签订的基础正逐渐形成。中国已超越美国成为世界互联网使用第一大国,依托于互联网的司法电子送达协议的推进,中国应当以更开放的理念和更积极的姿态发挥更大的作用。

四、结语:重新审视电子送达的可靠性

送达方式的进步本质上是为了跟进生产方式与生活方式的进步。如今早已不是通讯基本靠喊的原始时代,而是生产与生活方式被互联网全面颠覆的信息时代。电子送达是传统送达手段在信息技术时代的全新升级,而正如美国一所法院在判决中所言,“法院不能对技术变革和进步熟视无睹。”司法从业者当然不是网络技术专家,但也不能仅凭感觉就断定电子送达不安全、不可靠。电子送达,特别是域外电子送达优势的全面发挥,期待着立法者转变固有的观念,重新审视如今电子送达的可靠性。而这种转变只能从了解开始。



[] 1996411,英国皇室法院后座法庭所属分庭(the Queens Bench Division of the Royal Courts of Justice)的Newman法官,授权伦敦Schilling Lom公司的律师通过电子邮件向国外送达指令。这是世界范围内第一个通过电子邮件送达司法指令的案件。(何其生:《域外电子送达第一案及其思考》,载于《法学》200503期)

[] 向明华:《域外“送达难”困局之破解》,载于《法学家》201206

[] 截至2014年,全球最大SNS社交网站Facebook用户总数达到22亿人,占全球总人口1/3;最大的微博类网站Twitter注册用户总数超过5亿;即时通讯APP微信及LINE的月活跃用户总和超过10亿。从微信的使用频次来看,31.4%的用户每天都使用微信,此外有24.9%的用户每周使用两次以上。

[] Rio案是美国联邦上诉法院首次确认对美国域外当事人采用电子邮件进行送达的判例。本案原告是拉斯维加斯一家经营酒店和娱乐场的公司,其自198921起开始使用R10作为其服务标记和商标,并在1996831,注册了域名wwwplayriocom用于网络宣传和在线服务。被告是哥斯达黎加一家从事网上博采业务的公司,其业务全部通过网络或免费电话开展。被告申请了域名wwwbetriocom,同时采用了近似于“RIO”的标记。19991124,原告在美国内华达联邦地区法院起诉被告商标和域名侵权,要求法院禁止被告继续使用该域名和标记。但是被告的网站上没有任何住址。经调查,原告发现被告在美国迈阿密州设有一家国际快递公司,原告向该公司进行替代送达,但该公司以没有得到被告的授权拒绝接受送达。原告还试图向被告的律师进行送达,但被告律师也以没有授权拒绝代表其当事人接受送达。此时,原告唯一能和被告联系的地址是被告在其广告和网站上公布的电子邮件地址。因此,原告向地区法院申请通过电子邮件对被告进行送达,地区法院同意原告请求,并在原告送达后作出被告败诉的缺席判决。随后,被告就电子邮件送达的合法性和有效性向美国联邦第九巡回上诉法院提出上诉。2002320,联邦第九巡回上诉法院作出史无前例的判决,判定电子邮件送达符合美国《联邦民事诉讼程序规则》和美国宪法中正当程序条款的规定,电邮送达方式合法合宪。Rio案成为确认电邮送达方式合法与否的分水岭。之后,该判决被美国其他法院的判决以及立法修改所追随。(张淑钿:《从Rio案看美国电子邮件域外送达方式的运用及其对我国的借鉴》,载于《科技与法律》2006年第2期,第88页)

[] 目前在大陆区可购买到的具备指纹识别功能的手机已超过101款;包括Apple Pay、支付宝等移动支付软件已支持通过指纹验证身份信息授权用户支付。