2018 年5月26日
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摘要:所有涉外包括涉港澳台船员劳务合同纠纷,均应按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的规定确定准据法。《法律适用法》第四十三条所称的“劳动合同”不同于《中华人民共和国劳动合同法》项下的“劳动合同”,前者的概念实际包含了雇佣合同的范畴。涉外船员劳务合同应统一识别为《法律适用法》第四十三条规定的“劳动合同”,并按该条确定准据法,同时排除了当事人对法律适用的选择。涉外船员劳务合同类型不同,对应的准据法也不完全相同。准据法确定后,再根据实际情况确定具体适用准据法中的哪一部法律。

 

关键词:涉外船员劳务合同;劳动合同;雇佣合同;识别;准据法

 

引言

我国是全球第一海员大国。据统计,截至2013年底,我国注册海员总数已超过57万人。2013年,我国海员外派规模在全世界排名第2位,成为重要的海员劳务输出国[1]当前,我国海事法院受理的船员劳务合同纠纷中,有相当数量的案件属于涉外船员劳务合同纠纷。涉外民事纠纷的审理,准据法的确定是首要问题。对于涉外船员劳务合同,无论是理论上还是实践中,均较少重视和研究其法律适用问题。20114月开始施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)是新中国成立以来第一部以涉外民事关系的法律适用为主要内容的单行法,在中国国际私法的发展史上具有里程碑式的重要意义,该法在“债权”篇规定了合同准据法的一般规则,同时对“消费者合同”、“劳动合同”、“侵权责任”等债权类型作出了特别规定。涉外船员劳务合同是否属于《法律适用法》中规定的“劳动合同”,法律没有明确规定,理论上存在一定的争议。本文试图通过对涉外船员劳务合同定性分析,探讨其准据法的准确适用规则。

一、船员劳务合同中的涉外因素

涉外民事关系中的“涉外”,是指“涉外因素”。民事法律关系包含三个要素,即民事法律关系的主体、客体和内容。因此,所谓的“涉外民事法律关系”就是在民事法律关系三要素中,至少有一个要素与外国具有联系。[2]根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第一条的规定,民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系: (一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人; (二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(三)标的物在中华人民共和国领域外;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。可见,从前述规定看,所谓“涉外”即涉国外。此外,我国还是一个多法域的国家,除内地外,香港、澳门和台湾存在自己独立的法律体系。司法实践中,对于涉及香港、澳门和台湾的民商事案件,一般也作为涉外案件处理。前述司法解释第十九条即规定,涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题,参照适用本规定。根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》,人民法院审理涉台民商事案件,应当适用法律和司法解释的有关规定。因此,本文所指的涉外民事关系包括涉国外以及涉港澳台地区的民事关系。

本文探讨的涉外船员劳务合同即是广义上的涉外范畴。一般来说,船员劳务合同的涉外性主要体现在主体上,包括以下几种情形:1、船员和船公司均涉外;2、境外船员到境内船公司就业;3、境内船员到境外船公司就业。无论这三类情形中的哪一种,船员或者船公司提起的船员劳务合同纠纷均具涉外因素,法律适用问题是不得不面对的问题。所有涉外包括港澳台船员劳务合同纠纷案件,均应按照《法律适用法》及其司法解释确定准据法。

二、涉外船员劳务合同法律性质的识别

“识别”是国际私法中的特有概念,也称定性,是指依据一定的法律概念,对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。[3]

(一)识别的意义

对于涉外民商事案件,运用一定的法律观点或概念对有关事实准确定性是法律正确适用的前提条件,只有当法官对事实性质做出正确识别后,才能决定适用哪一条或者哪一类冲突规范。涉外船员劳务合同的法律性质确定后,再援用相应的冲突规范。《法律适用法》第六章确立了有关债权的法律适用规则。第四十一条属于一般性规则,即当事人可以协议选择合同适用的法律,当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。同时第四十三条针对劳动合同作了特别规定,即劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。从该两条的规定看,二者关于法律适用规则存在极大的区别。第四十一条允许当事人协议选择合同适用的法律,而第四十三条限制了当事人的意思自治,完全排除了当事人协议选择法律的可能性。立法这样规定的目的主要是为了保护相对于雇主而言处于弱方地位的劳动者,因为劳动合同通常是由雇主事先拟定的标准格式条款,劳动者在谈判和签订劳动合同时往往处于不利的地位,所以有必要限制当事人在劳动合同中选择法律。[4]因此,对于涉外船员劳务合同来说,合同定性就非常重要。如果将该合同定性为《法律适用法》中的劳动合同,则应按照第四十三条的规定确定法律的适用;如果将该合同定性为其他类型的民事合同,则应按照第四十一条的规定确定法律的适用。

(二)识别的依据

在学理上,法律性质的识别方法存在多种学说,如法院地法说、准据法说、分析法学与比较法学说、个案识别法、功能识别法等。[5]各国司法实践多采用法院地法进行识别,即以法院地的实体法作为识别的标准。我国亦采纳此学说。《法律适用法》第八条规定,涉外民事关系的定性,适用法院地法律。因此,我国法院审理的涉外船员劳务合同纠纷,应适用内地法确定该合同关系的性质。

(三)识别的结果

劳务合同是依据我国实践中的习惯而产生的称谓,国内法并未针对劳务合同作出规定。最高人民法院于2008年发布的《民事案件案由规定》以及2011年修改后的《民事案件案由规定》中,均将船员劳务合同纠纷作为第三级的一类案由予以规定。所谓船员劳务合同,是指船员与船舶所有人或者船舶经营人达成的船员在船上尽职工作或服务,船舶所有人或船舶经营人向船员支付工资报酬的合同。处理该类合同纠纷的法律依据主要是《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民法通则》等相关规定。[6]可见,海事诉讼中的船员劳务合同的内涵比较宽泛,其主要强调的是船员上船工作并由此获取工作报酬的实质特征,该概念既包括由劳动法律予以调整的劳动合同关系,也包括由民事法律进行调整的雇佣合同关系。

雇佣合同是指当事人约定一方于一定或不定之期间,为他方服劳务,他方给付报酬之契约。劳动合同是指当事人之一方对于他方处在从属的关系,提供其职业上之劳动力,而他方给付报酬之契约,属于特殊的雇佣契约,或称从属的雇佣契约。[7]可见,劳动合同属于特殊的雇佣合同,是雇佣合同发展到一定阶段的产物。在自由资本主义时期,根据契约自由原则,各国主张不干预雇佣关系,此时,劳动合同未从民法中分离出来。20世纪后,各国政府对契约自由开始限制,纷纷通过立法对劳动合同进行专门规定,截止到20世纪六七十年代,世界上大多数国家都对劳动合同作出专门规定。[8]不过,社会发展到当代,雇佣和劳动关系已密切交织,他们已经在历史的发展中融合起来,对它们进行区分已没有实质意义。在外国立法和劳动法等著作中,雇佣合同与劳动合同常常交叉混合使用。国外研究者并未严格区分劳动关系与雇佣关系。实际上,国际劳工组织只是严格区分了“雇佣关系”与“基于商业或民事契约安排的自营就业和独立工作关系”,而并未对所谓劳动关系与雇佣关系进行区分。2003年国际劳工组织第91届会议以《雇佣关系的范围》为基础开展讨论,作出了一般性结论,即认为雇佣关系是“雇员”与在某种条件下为了换取报酬而为其提供劳动或服务的雇主之间建立一个法律联系。[9]

然而,我国国内法对劳动合同和雇佣合同是严格区分的,这主要与我国劳动法调整范围狭窄有关。《劳动法》第六条规定了“劳动合同”的概念,即劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议。《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)又将劳动合同中用人单位的范围限定于中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织,除此之外的其他主体不能成为劳动合同的用人单位。因此,司法实践主要从劳动者提供劳务的对象来界定是劳动合同还是雇佣合同。对于船员来说,如果上船工作的船舶属于境内公司所有或者经营,那一般认定二者形成劳动关系。如果船舶属于个人所有或者经营,那大多认定二者构成雇佣关系。[10]

不过,能否用上述标准来定性涉外船员劳务合同呢?笔者认为,由于国内法认定劳动合同的用人单位必须是境内的企业或其他组织,但对于涉外船员劳务合同,特别是船公司是境外主体的情形下,其就不可能构成国内法上劳动合同的用人单位。所以,认定涉外船员劳务合同是否属于劳动合同,应从劳动合同的实质要件上进行分析。劳动合同的实质要件包含两个方面,首先是一方提供职业之劳务,另一方支付报酬,其次是提供劳务的一方在人身上从属于对方管理。只要涉外船员劳务合同符合这两个要件,就应认定是劳动合同。显然,涉外船员劳务合同都会对船员上船为船公司提供劳务,船公司支付相应报酬,以及船员在工作期间接受公司管理等相关内容作出规定,因此,涉外船员劳务合同应定性为劳动合同,只是属于涉外劳动合同或称国际劳动合同,而不是《劳动合同法》项下狭窄的劳动合同概念。此时,国际劳动合同实际与雇佣合同在内涵上是一致的,二者是统一的,不应作区分。《法律适用法》第四十三条所称的“劳动合同”,也称“雇佣合同”,即劳动者与用人单位(雇主)之间确定劳动关系明确双方权利和义务的合同。[11]确实,从国际私法角度对劳动关系进行研究时,我们应采取国际社会的通行做法,不宜采取我国劳动法过于狭隘的观点。通常有法律意义的区别是雇佣关系与“基于民商契约安排的自营就业和独立工作关系”之间的区分,它们的区分才真正决定着冲突规范范围的确定。[12]

综上,《劳动合同法》中“劳动合同”的概念不同于《法律适用法》中“劳动合同”概念,后者实际包括了雇佣合同的范畴。《法律适用法》属于专门针对涉外民事关系确定准据法的法律,第四十三条所称的“劳动合同”必然不同于《劳动合同法》项下仅仅调整境内用人单位与劳动者形成的“劳动合同”。涉外船员劳务合同应统一识别为《法律适用法》第四十三条所称的“劳动合同”,[13]不应识别为普通的民事合同,不能根据《法律适用法》第四十一条的规定来确定准据法,否则《法律适用法》第四十三条就丧失其存在的法律意义。

三、涉外船员劳务合同的法律适用规则

涉外船员劳务合同正确定性后,即可援用相应的冲突规范来确定案件所适用的准据法,但援用冲突规范应先遵循《法律适用法》确定的基本原则或者准基本原则。

(一)确定准据法的基本规则

1、排除当事人的自由选择

《法律适用法》第三条确定了当事人的意思自治原则作为我国国际私法准基本原则的地位,之所以称为准基本原则,是因为意思自治原则仅适用于部分涉外民事关系准据法的确定,不像最密切联系原则那样,可以适用于涉外民事关系的所有领域。[14]《法律适用法》允许当事人在涉外民事领域任意选择所适用的法律,但从该条文看,它要求当事人必须“根据法律规定”才可以选择。[15]《法律适用法》第四十三条将“劳动合同”的法律适用排除在允许当事人选择法律的领域之外。因此,涉外船员劳务合同不允许当事人自由选择法律的适用,即便当事人在合同中约定了适用的法律,这种约定也是无效的。[16]

2、国内法中的强制性规定直接适用

传统的国际私法规范大多为任意性规范,但近些年来,越来越多国家为了保护本国的经济秩序或对某类利益进行特殊保护而规定某些涉外民事关系必须适用某些特别法、强制法、禁止性规范,从而排斥外国法的适用。《法律适用法》第四条就确立了强制性规定直接适用的原则。[17]对于劳动合同来说,由于劳工保护运动和人权运动的兴起,各国制定了大量关于劳动保护方面的强制性立法。很多国家劳动法都规定,在其境内履行的劳动合同必须遵守该国的劳动法。我国的劳动法也不例外,根据相关规定,凡在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,均适用我国劳动法,此即属强制性规定。

3、《法律适用法》第四十三条的援用

对于劳动合同,根据《法律适用法》第四十三条的规定,首先应适用劳动者工作地法律;其次,当难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律;再次,对于劳务派遣的,在前两种法律不能适用时,可以适用劳务派出地法律。对于涉外船员劳务合同来说,船员工作地点是在船上,而船舶一般都是在世界各国港口包括公海海域不断流动,故船员工作地常常难以确定,那就只能适用用人单位主营业地法律。因此,涉外船员劳务合同应以适用船公司的主营业地法律为主。如何认定用人单位的主营业地,法律上尚无认定标准,相应的司法解释均未作出明确的规定,实务中建议根据与营业相关的证据来证明主要营业地,如在当地的纳税凭证、办公房屋的租赁合同、对外宣传中的表述等,即能够反映出该公司在某处营业的长期性、稳定性。 

(二)不同类型涉外船员劳务合同准据法的具体确定

涉外船员劳务合同具体准据法的确定可能因不同情形而不同。此外,涉外船员劳务合同准据法的确定只是确定了是适用劳动者工作地法律、还是用人单位主营业地法律还是劳务派出地法律,但具体应适用已确定的准据法中的哪部法律,需根据具体情况而定。在实务中,根据主体涉外来分,主要有三种情形:

1、船员和船公司均涉外。一般情况下,船员和船公司双方均为境外的,不会选择到我国法院进行诉讼。我国海事法院受理此类纠纷多发生于船舶被我国法院拍卖的特殊情形下。譬如,阿格里·德里敦(Agolli Driton)等17名外籍船员在中国法院对船东基恩毕船务有限公司(G & B Shipping SH.P.K.)提起船员劳务合同纠纷诉讼,[18]主要因“LEDOR”轮从印度前往南通港途中在莆田海域发生搁浅事故,厦门海事法院根据收货人的申请对该船舶予以扣押并拍卖,船员遂向船东提出工资支付请求诉讼。对于此类合同纠纷,笔者赞同按照《法律适用法》第四十三条的规定确定准据法。有争议的是,船舶搁浅期间停靠地能否视为船员工作地?前述判决以“原告所主张被拖欠工资的主要期间内“LEDOR”轮停靠在中国港口”为由,视为原告提供劳务的地点主要在中国,故认为中国为船员工作地,本系列纠纷适用中国法律解决实体争议。笔者认为,本案情形比较特殊,案涉船舶在中国海域发生搁浅事故,船舶尚未流动,船员请求的工资主要系搁浅停靠中国港口期间产生,这说明此期间船员的工作地点相对稳定,因此将船舶停靠地视为船员工作地具有一定的合理性。但是,如果船员请求的工资主要系停靠中国期间之外产生,那此时将船舶停靠地视为船员工作地显然是不妥的。如果不能适用船员工作地法律,那就应以船公司主营业地法作为准据法。当然,一旦确定中国法作为准据法,由于内地《劳动合同法》已明确只调整境内用人单位形成的劳动关系,故具体应适用内地民法和合同法的相关规定。可见,涉外船员劳务合同在确定准据法时存在被识别为《法律适用法》项下的“劳动合同”,但在准据法确定后,如果以中国法作为准据法,该合同又可能被认定为雇佣合同,而非《劳动合同法》项下的劳动合同转而适用民法和合同法的相关规定。其实这并不矛盾,因为根据前述分析,《法律适用法》项下的“劳动合同”的概念本身就比《劳动合同法》项下劳动合同概念外延广泛。

2、境外船员到境内船公司就业。类似我国中远、中海这样的大型远洋运输公司不排除也会招用境外的船员到远洋船上工作。虽然我国《劳动合同法》要求劳动合同的用人单位必须是境内主体,但不排除劳动者为外国人或者港澳台人士。根据《外国人在中国就业管理规定》、《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》,境外人员在内地就业必须持有就业许可证,并与用人单位签订劳动合同。因此,如果境外船员持就业许可证到境内船公司就业并订立劳动合同,那二者就构成我国《劳动合同法》项下的劳动关系,必然直接适用《劳动合同法》,不存在援用冲突规范确定准据法的问题。如果境外船员未持就业许可证到境内船公司就业,而与船公司发生劳动争议的,我国司法实践一般认为船员属非法就业,不受劳动法保护,属普通民事关系,不适用《劳动合同法》。笔者认为,此时仍应援用《法律适用法》第四十三条有关“劳动合同”的冲突规范确定准据法,即适用境内船公司主营业地法律,包括内地民法和合同法的相关规定。

3、境内船员到境外船公司就业。一般来说,境内船员到境外船公司工作,有三个途径:

一是劳务派遣。境内公司招用境内船员,订立劳动合同,然后通过劳务派遣的方式,将自有船员派遣到境外船公司工作。世界各国对劳务派遣一般采取“单一雇主”和“联合雇主”的法律规制模式,我国《劳动合同法》首次以法律的形式专门规范了劳务派遣关系,在劳动保护义务的设置方面采“单一雇主”模式,规定派遣单位作为被派遣劳动者法律上的用人单位即雇主,接受派遣的单位作为劳动者的实际用工单位。劳务派遣模式下,一般是由用工单位与用人单位签订《劳务派遣合同》,用人单位与劳动者签订《劳动合同》,用工单位与劳动者签订《劳务协议》。因此,船员外派境外船公司引发的纠纷中,船员与派遣单位之间的劳务纠纷属境内的劳动纠纷,直接适用《劳动合同法》;劳务派遣单位与境外船公司之间的纠纷不属于船员劳务合同纠纷,应根据《法律适用法》第四十一条的规定确定准据法;船员与境外船公司之间形成的是实际用工关系,属《法律适用法》第四十三条规定的“劳动合同”范畴,故应根据该条确定准据法。值得注意的是,在劳务派遣模式下,当劳动者工作地和用人单位主营业地法律都不能适用时,还可以适用劳务派出地法律。此时第四十三条所称的“用人单位”实际是指接受派遣的“用工单位”,否则用人单位主营业地法律与劳务派出地法律就会发生重复,因为《劳动合同法》项下用人单位主营业地即劳务派出地。

二是通过船员外派服务机构外派到境外船公司工作。譬如,仰海水诉北京市鑫裕盛船舶管理有限公司(以下简称北京公司)船员服务合同纠纷一案,[19]北京公司首先与境外的船公司签订《船员招募合同》,再通过与仰海水签订《船员聘用合同》,派遣仰海水到境外船公司工作,之后由仰海水与境外船公司订立《船员雇佣合同》。这种外派模式与前述劳务派遣模式的不同在于,北京公司属于具有从事对外劳务合作经营资格的船员外派服务机构,其与仰海水签订的《船员聘用合同》为船员服务合同,不属于船员劳动合同,不适用《劳动合同法》。[20]因此,在这种模式下,船员与境外船公司之间的船员劳务合同纠纷,应按照《法律适用法》第四十三条的规定确定准据法,但不能适应该条中关于“劳务派遣,可以适用劳务派出地法律”的规定,因为船员外派服务机构的外派服务不属于劳务派遣。

三是自行与境外船公司订立劳务合同而上船就业。境内船员自己联系境外船东,双方协商订立《船员劳务合同》。船员与境外船公司之间发生的船员劳务合同纠纷,应按照《法律适用法》第四十三条的规定确定准据法。

结语

对于涉外船员劳务合同纠纷,准据法的确定只是完成的第一步。实际适用外国法或者境外法时,还需要对相应的准据法予以查明。然而,如何查明准据法一直是制约涉外民事审判效率的瓶颈问题。[21]特别是对于涉外船员劳务合同,由于不允许当事人选择适用法律,则准据法的查明义务完全由法院承担。[22]人民法院一方面应按照相关法律规定,尽可能采取各种有效手段去查明准据法,另一方面也要发挥积极能动性,减少查明的时间,从而缩短案件审理周期,最大程度保护船员的合法权益。人民法院更不能为了避免准据法适用带来的麻烦,而对准据法的查明工作敷衍了事,从而以“不能查明外国法律”这一看似正当合理的理由转而直接适用国内法。[23]这不仅落空了《法律适用法》相关规定的法律意义,还会降低我国涉外审判工作在国际上的公信力,最终可能损害到当事人的合法权益。



[2] 杜涛:《涉外民事关系法律适用法释评》,中国法制出版社2011年版,第2页。

[3] 赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社2002年版,第70页。

[4] 杜涛:《涉外民事关系法律适用法释评》,中国法制出版社2011年版,第335-336页。

[5] 万鄂湘主编:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版,第63页。

[6] 奚晓明主编:《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第341页。

[7] 史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第291-294页。

[8] 徐智华:《劳动合同研究》,北京大学出版社2011年版,第1页。

[9] 范姣艳:《国际劳动合同的法律适用问题研究》,武汉大学出版社2008年版,第4-5页。

[10] 当然,也有法院认为,自由船员与船公司订立的短期劳务合同,国家干预程度小,更强调当事人之间的自由合意,受民事法律进行调整。参见宁波海事法院课题组:《关于船员劳务法律问题的调研》,载《宁波海事司法论坛》2013年第4期。

[11] 万鄂湘主编:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版,第307页。

[12] 范姣艳:《国际劳动合同的法律适用问题研究》,武汉大学出版社2008年版,第4页。

[13] 在厦门海事法院审理的阿格里·德里敦(Agolli Driton)等17名外籍船员诉阿尔巴尼亚的船东基恩毕船务有限公司(G & B Shipping SH.P.K.)船员劳务合同系列纠纷中,案号为(2012)厦海法商初字第364-381号,厦门海事法院即将双方船员劳务合同识别为《法律适用法》项下的“劳动合同”,故根据《法律适用法》第四十三条的规定确定准据法。

[14] 万鄂湘主编:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版,第27页。

[15] 《法律适用法》第三条规定:当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

[16] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第六条规定:中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。

[17] 《法律适用法》第四条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。

[18] 厦门海事法院(2012)厦海法商初字第364-381号民事判决书。

 

[19] 天津海事法院(2010)津海法商初字第136号民事判决书。

[20] 参见《最高人民法院关于仰海水与北京市鑫裕盛船舶管理有限公司之间是否为劳动合同关系的请示的复函》(〔2011〕民四他字第4号)。

[21] 高晓力:《<关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)>的理解与适用》,载《人民司法》2013年第3期。

[22] 《法律适用法》第十条第一款规定:涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该外国法。

[23] 《法律适用法》第十条第二款规定:不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。