2018 年8月16日
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黄建群、蔡庆辉

 

【内容摘要】近年来,随着电子商务的兴起,国际合同中使用电子通信的法律效力的不确定性产生了种种问题并因此构成了对国际贸易的障碍。为了消除这些障碍,联合国主持起草了《国际合同使用电子通信公约》,并于200511月在第60届联合国大会上决议通过。《国际合同使用电子通信公约》是有关电子商务的第一个专门性国际公约,也是近年来国际商事立法的重要成果之一,中国政府也已签署该《国际合同使用电子通信公约》。应当看到的是,我国的电子商务立法还相对落后,因此,必须积极借鉴《国际合同使用电子通信公约》,适时修订我国的《合同法》、《电子签名法》等相关法律法规,以适应电子商务实践的需要,推动我国电子商务蓬勃发展。

【关键词】电子商务;电子通信;《国际合同使用电子通信公约》

近年来,随着电子商务的兴起,国际合同中使用电子通信的法律效力的不确定性产生了种种问题并因此构成了对国际贸易的障碍。为了消除这些障碍,联合国主持起草了《国际合同使用电子通信公约》(以下简称《公约》),并于200511月在第60届联合国大会上决议通过。《公约》是有关电子商务的第一个专门性国际公约,也是近年来国际商事立法的重要成果之一。中国政府已于200676日签署该《公约》(1),因此,了解该《公约》的主要内容并分析其对中国的相关立法的影响就具有十分重要的意义。

一、《公约》的主要内容

《公约》除了序言外,共分425条。第一章适用范围,包括适用范围、不适用情形、当事人意思自治。第二章总则,包括定义、解释、当事人的所在地、对提供情况的要求。第三章国际合同中使用电子通信,包括对电子通信的法律承认、形式要求、发出和收到电子通信的时间和地点、要约邀请、自动电文系统在合同订立中的使用、合同条款的备查和电子通信中的错误。第四章最后条款,包括保存人、签署、批准、接受或认可、区域经济一体化组织的参与、关于适用范围的声明、根据其他国际公约进行的通信往来、声明的程序和效力、保留、生效、适用时间和退约。

二、国际合同使用电子通信所涉重要法律问题

(一)发出和收到电子通信的时间和地点

《公约》就电子通信的发出时间和收到时间进行了规定,但在内容上不同于《电子商务示范法》的规定,相对而言,更加完善、科学。《公约》规定的电子通信的发出时间是其离开发端人或代表发端人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统的时间;或者,如果电子通信未离开发端人或代表发端人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统,则为电子通信被收到的时间。电子通信的收到时间是其能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索的时间。电子通信在收件人的另一电子地址的收到时间是其能够由该收件人在该地址检索并且该收件人了解到该电子通信已发送到该地址的时间。当电子通信抵达收件人的电子地址时,即应推定收件人能够检索该电子通信。电子通信将发件人设有营业地的地点视为其发出地点,将收件人设有营业地的地点视为其收到地点,营业地根据《公约》第6条确定。

1.电子通信的发出时间。《公约》第10条第1款原则上遵守了《电子商务示范法》第15条中的规则,尽管该款规定,发出时间是电子通信离开发件人控制范围之内的信息系统的时间,而不是电子通信进入发件人控制范围以外的信息系统的时间。之所以将发出定义为电子通信离开发件人控制范围之内的信息系统的时间——有别于电子通信进入另一个信息系统的时间——是为了更接近非电子环境下的发出概念,而且大多数法律制度都将这一概念理解为通信离开发件人控制范围的时间。实际上,该结果应与《电子商务示范法》第15条第1款的结果相同,因为为了证明通信已离开发件人所控制的信息系统,最易获取的证据是相关的传输协议指明将通信发送给目的地信息系统或中介传递系统的时间。《公约》第10条还包括电子通信没有离开发件人控制范围之内的信息系统的情况。这种假设是《电子商务示范法》第12条所没有涉及的,它可能会发生在双方当事人通过同一个信息系统或网络交换通信的情况下,这样电子通信实际上从未真正进入另一方当事人控制范围内的系统。在这种情况下,电子通信的发出和收到是同时发生的。

2.电子通信的收到时间。电子通信的收到时间是其能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索的时间。这一时间可推定为电子通信抵达收件人电子地址的时间。《公约》第10条第2款所依据的规则与《电子商务示范法》第15条第2款相似,只是使用的措辞不同。2《公约》第10条第2款被认为是关于收到电子通信的一些推定,而不是某种确定的规则。该款是为了实现电子通信遗失风险的公平分配。它考虑到在确定电文是否可被视为已经收到方面,须向收件人提供一条客观的缺省规则。但《公约》第10条第2款同时认识到,由于商业界对信息和通信安全的担忧导致采用的安全措施(如过滤器和防火墙)增加,这些措施可能会妨碍电子通信抵达收件人。该款采用了许多法律制度所共有并且反映在《电子商务示范法》和电子商务国内立法中的一个概念,规定电子通信为了被视为已由收件人收到,其内容必须能够被检索。《电子商务示范法》并未载有这一要求,因为其侧重的是时间问题,在电子通信为了被视为已经收到而是否需要满足其他要求(例如可处理性)方面则尊重各国的法律。尽管使用了不同的措词,但《公约》中关于收到电子通信的各项规则的效果与《电子商务示范法》第15条是一致的。同《示范法》第15条一样,《公约》保留了对通信进入信息系统的客观检验,以确定何时可推定电子通信能够检索并因而已经收到。在电子通信到达收件人的电子地址时即可推定该通信应该能够被检索,这一要求不应被视为给《电子商务示范法》第15条所载的规则加上了一个不相干的主观因素。事实上,按照《电子商务示范法》第15条,进入信息系统是指电子通信在该信息系统内可供处理的时间,也可以将该时间视为收件人能够检索通信的时间。是否能够检索电子通信的问题是《公约》范围以外的一个事实问题。应注意到的是,使用的安全过滤器(如垃圾邮件过滤器)和其他限制接收意外或可能有害的通信(如被怀疑含有计算机病毒的通信)的技术日益增加。如果有证据表明收件人实际上无法检索通信,则电子通信在到达收件人的电子地址时即能由收件人检索这一推定可能会被推翻。

《公约》保留了《电子商务示范法》第15条对发送电文至具体指定的电子地址和发送电文至未具体指定的地址所作的区分。在第一种情形下,关于收到电文的规则与《电子商务示范法》第15条第(2)(a)款第㈠项下的规则基本相同,即电文在到达收件人的电子地址(或使用《电子商务示范法》中的术语,在进入收件人的信息系统 时即为收到。《公约》不包含关于如何指定信息系统,或收件人在这种指定后是否可以更改的具体规定。第2款之所以区分指定和非指定电子地址,是为了在发件人和收件人之间公平分配风险和责任。但在接收发往非指定地址的电子通信规则方面,《公约》与《电子商务示范法》存在着一个明显的区别。《电子商务示范法》对发往非指定信息系统的通信和在未具体指定情况下发往收件人任何信息系统的通信作了区分。在第一种情形下,《电子商务示范法》认为只有在收件人实际检索电文以后方可认为收到电文。这一规则背后的理由是,如果发件人决定无视收件人的指示,将电文发往非指定系统的信息系统,则在收件人实际检索该通信之前没有理由认为该通信已送达收件人。但是,在第二种情形下,《电子商务示范法》的基本假设是,对收件人而言,电子通信究竟发往哪一个信息系统无关紧要,此时有理由推定收件人将接受通过其任何信息系统传送的电子通信。在这种特定情况下,《公约》沿用了《电子商务示范法》在一些国内立法中采取的做法,以同样的方式对待这两种情形。因此,对于电文未送达指定电子地址的所有情形,根据《公约》只在下述情况下方为收到:(a)电子通信(通过抵达收件人的某一电子地址而)能够为收件人所检索和(b)收件人实际知悉通信已发送至某一特定地址。对于收件人已指定电子地址但通信发往别处的情形,《公约》中所载的这一规则就结果而言无异于《电子商务示范法》第15条第(2)(a)款第㈡项,后者规定,在此类情形下,收件人必须检索电文(检索电文在大多数情形下将成为收件人知悉电子通信已发送至该地址的直接证据)。因此,《公约》和《电子商务示范法》唯一的实质性区别是在未作任何指定的情况下接收通信。显然,《公约》对未作任何指定的情况下信息的收到规则比《电子商务示范法》的规定更加严格,其原因是:过滤器或防火墙等安全技术措施使用的增加已经减少了电子通信抵达其收件人的可能性。因此,关于收到电子通信的任何规则都有必要与同意使用某一特定信息系统联系起来,而不应该强迫未同意因通信发往另一地址而造成通信丢失的风险的人。而且,现在许多人都拥有不止一个电子地址,期望他们能够预想到在其拥有的所有地址中均收到具有法律约束力的通信也是不合理的。因此,《公约》在这方面的规定更加合理客观。

3.发出和收到电子通信的地点。《公约》第10条第3和第4款的目的是处理接收电子通信的地点问题。列入这些规则的主要原因是为了解决按照现行法律可能得不到适当处理的电子商务的某个特点,即收件人接受或检索电子通信的信息系统经常位于收件人本身所处法域以外的另一个法域。因此,作出这一规定的出发点是要确保信息系统所在地不作为决定性因素,并确保收件人与视作收信地点的所在地有着某种合理的联系,而且发件人能很容易查明该地点。第3款包含一条确定的规则,而不仅仅是一个推定。与该款为了避免在网上交易和网下交易方面产生双重制度的目的相一致,并以《联合国销售公约》作为先例(该公约的侧重点是当事人的实际营业地),特意选择了视为一词,以避免赋予下列情况以法律意义,即在一个与营业地所处法域不同的某一特定法域使用服务器,原因仅仅是该法域是电子通信到达收件人的电子地址所处信息系统的地点。因此第3款的效果是区分了电子通信被视为收到的地点和按照第2款收到该通信时其真正抵达的地点。这种区分不应被理解为在一份电子通信按照第2款被收到和按照第3款抵达接受地点的这段时间内遭到损坏或遗失的情况下在发件人和收件人之间所作的风险分配。第3款确立了在另一法律体系(如有关订立合同或法律冲突的法律)要求确定电子通信的接收地点时将使用的地点规则。3

(二)要约邀请问题

《公约》还就电子环境下的要约邀请进行了界定,即通过一项或多项电子通信提出的订立合同提议,凡不是向一个或多个特定当事人提出,而是可供使用信息系统的当事人一般查询的,包括使用交互式应用程序通过这类信息系统发出订单的提议,应当视作要约邀请,但明确指明提议的当事人打算在提议获承诺时受其约束的除外。其目的是澄清一个自互联网问世以来引起大量讨论的问题,即:通过互联网的网站等普遍可查询的公开通信系统提供货物或服务的当事人在多大程度上应受其网站上广告的约束。在纸面环境中,报纸、广播电视、商品目录、产品手册、价目表或其他媒体上的广告,如果是普遍面向公众的,而不是针对某一个或多个特定的人,一般都视为要约邀请(在某些法律文献作者看来,甚至还包括广告针对某一特定顾客群体的情形),因为在这些情形下,可以认为不存在受约束的意图。同样,如果只是在商店橱窗中和自选货架上陈列货物,一般也视为要约邀请。这种理解与《联合国销售公约》第14条第2款是一致的,该款规定,一项提议并非针对一个或多个特定人的,只应视为要约邀请,除非提出该提议的人明确作出相反表示。本着不偏重任何媒介的原则,对网上交易采用的办法不应有别于对纸面环境中同等情形所采用的办法。因此,作为一般规则,一家公司在互联网上或通过其他开放的网络为其货物或服务作广告,仅应视为邀请那些访问其网站的人提出要约。所以,通过互联网发出的货物或服务要约,并不能初步推定构成有约束力的要约。在《公约》的起草过程中,有一种观点认为是否应制定具体规则处理通过互联网拍卖平台提出的货物要约和类似的交易,在许多法律制度中,它们已被视为向最高出价人销售货物的具有约束力的要约。但贸法会认为这一可能性已被但明确指明提议的当事人打算在提议获承诺时受其约束的除外的规定所涵盖。4

三、《公约》对中国相关立法的影响

(一)我国电子商务立法现状

由于在电子商务立法条件和立法形式上存在分歧,我国的电子商务立法相对滞后于世界上电子商务发展较快的国家。除了计算机和网络管制立法外,我国主要的与电子商务有关的立法是《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)和《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)。

19993月我国颁布了新的《合同法》。合同法在合同形式方面大胆地吸收了数据电文形式,并将之视为书面合同,这为电子合同的推广应用,以及为今后的电子商务立法奠定了基础。《合同法》中与电子商务有关的条款有第1116263334条,这五条可以说是中国在法律上对电子商务的基础性和原则性规定。《合同法》第11条明确了数据电文为书面合同形式(确认了电子合同的合法性),第33条规定当事人采用数据电文订立合同可以在合同成立之前要求签订确认书(涉及合同生效的要件)。《合同法》第16条和第34条分别规定了采用数据电文形式订立合同的要约、承诺的生效时间以及合同成立的地点等。这些规定的出发点是希望电子合同在既有的合同法框架下能够推行和运作。但是,这些简单的规范还不能使电子合同具有可操作性和安全性,或者不能解决互联网交易的缔结、履行、争议解决等问题。

200541日《电子签名法》正式施行,这是我国第一部电子商务方面的专门立法,它的颁布极大地改善了我国电子商务的法律环境,促进了我国电子商务的发展。我国《电子签名法》共分五章:第一章为总则、第二章为数据电文、第三章为电子签名与认证、第四章为法律责任、第五章为附则。第一章总则中规定了立法依据、适用范围、数据电文的效力等基本问题。肯定了数据电文和电子签名的一般效力,明确规定其适用范围,是本章的宗旨所在。第二章数据电文直接对电子通讯——这种现代行为手段做出了基本规定,为电子签名做了前提性铺垫。在制定《电子签名法》之前,我国尚不存在系统规定数据电文效力的法规,而电子签名又是数据电文的具体形式,所以该法在规范电子签名之时,必须先确定数据电文的基本规则。这也是该法在第二章专门规定数据电文的主要原因。由于我国在实施《电子签名法》的同时,还承担着贯彻联合国贸法会《电子商务示范法》和《电子签名示范法》的任务。在电子签名之前专门规定数据电文一章,其必要性也就显而易见了。与联合国贸法会《电子商务示范法》相似,该章主要运用功能等同原则,明确了数据电文的书面、存留、收发等效力与规则。第三章电子签名与认证是该法的核心,它规定了安全电子签名与手书签名具有同等的效力。为了实现该立法目标还规定了安全电子签名的条件及其保障组织——认证机构的设立与运营规范。第四章法律责任分别给电子签名的使用者和电子认证服务机构规定了相应的民事与行政责任,其目的是为电子业划包括商务和政制提供良好的制度化条件,实际上也有利于营造社会信用环境。此外,由于该法涉及许多新的技术术语第五章为附则,对之做了专门解释。

(二)我国相关立法对《公约》的借鉴

《公约》是国际社会在电子商务领域取得的最新立法成果,其规则科学合理,具有很强的可操作性。另一方面,我国也已经签署该《公约》。因此,我国应积极借鉴《公约》,完善相关电子商务立法,推动电子商务的进一步发展。

1.对《公约》数据电文发送、收到的时间与地点规则的借鉴

对于采取数据电文形式的要约和承诺到达(或生效)的时间我国《合同法》第16条规定:要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。《合同法》第26条规定:承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。” 关于合同成立的地点《合同法》第34条规定:承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。对于数据电文的发送和收到时间《电子签名法》第11条规定:数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定系统接收数据电文的,数据电文进入该特定系统的时间,视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的,数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为该数据电文的接收时间。当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的,从其约定。对于数据电文的发送和接收地点《电子签名法》第12条规定:发件人的主营业地为数据电文的发送地点,收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的,其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的,从其约定。

1)数据电文的发送时间和地点。《合同法》缺乏关于数据电文的发送时间和地点的规定,《电子签名法》对此做了规定。与《公约》相比较而言,《电子签名法》对于数据电文的发送时间的规则与《电子商务示范法》的规定一样,均为进入发件人控制之外的某个信息系统的时间,而《公约》规定的是其离开发件人或代表发件人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统的时间,或者,如果电子通信尚未离开发件人或代表发件人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统,则为电子通信被收到的时间。如前所述,《公约》的规定更符合电子通信的特点,并且更加全面(《公约》还考虑了发生在双方当事人通过同一个信息系统或网络交换通信的情况)。关于数据电文的发送地点,《电子签名法》与《公约》、《电子商务示范法》的规定没有实质区别,尽管措辞和立法技术有些不同。

2)数据电文的收到时间和地点。与《公约》相比较而言,《合同法》和《电子签名法》对于数据电文的收到时间的规则与《电子商务示范法》的规定相似。但不同的是《电子商务示范法》对发往非指定信息系统的通信和在未具体指定情况下发往收件人任何信息系统的通信作了区分(对于发往非指定信息系统的通信《电子商务示范法》认为只有在收件人实际检索电文以后方可认为收到电文),而《合同法》和《电子签名法》则未作这种区分。另一方面,虽然与《公约》一样,《合同法》和《电子签名法》对发送电文至具体指定的电子地址和发送电文至未具体指定的地址作了区分。但是,其实质区别在于,对于发送电文至未具体指定的地址的情况,《公约》规定电子通信的收到时间是其能够由该收件人在该地址检索并且该收件人了解到该电子通信已发送到该地址的时间,而《合同法》和《电子签名法》的规定是其进入收件人的任何系统的首次时间。如前所述,《公约》的规定比《电子商务示范法》、《合同法》和《电子签名法》更加符合客观实际,也更为科学。关于数据电文的收到地点,《合同法》、《电子签名法》与《公约》、《电子商务示范法》的规定没有实质区别,尽管措辞和立法技术有些不同。

尽管《电子签名法》特意增加了当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的,从其约定的规定以涵盖其未予明确的问题,但如前所述,《公约》在数据电文发送、收到的时间与地点方面的规定更加全面合理、客观科学,值得借鉴。因此,笔者认为:一方面,对于已有的但与《公约》不一致的规定,我国应适时修改;另一方面,对于《合同法》未涉及的数据电文的发出时间与地点的规定,应借鉴《公约》予以补充。

2.对《公约》其他规则的借鉴

《公约》中还有许多规则是我国《合同法》、《电子签名法》没有规定的,但是对电子商务又具有重要意义的规则,值得我国在进行电子商务相关立法与修订时予以借鉴。(1)关于要约邀请规则。如前所述,《公约》第11条关于要约邀请的规则,是从保护交易相对人的角度加以规定的,是一种考虑电子商务交易特点的特殊规则。同时,该规则还有例外情况以全面考虑所有情况。因此,《公约》关于要约邀请的规则公平合理,符合电子商务实践需要,值得我国立法借鉴。(2)关于自动电文系统规则。自动电文系统,有时称作电子代理人,正越来越被用于电子商务,促使人们对有关合同订立的传统法律理论加以重新审视,以评估这些系统是否适用于未加人力干预而问世的合同问题。《公约》的自动电文系统规则正是回应了实践中的这种需要,确立了通过自动电文系统缔结合同的法律效力。反观我国的《合同法》、《电子签名法》,对此均没有规定。因此,为了适应实践需要,我国在修订《合同法》、《电子签名法》时应予以参考借鉴。(3)关于电子错误规则。同样地,我国的《合同法》、《电子签名法》也没有关于电子错误方面的法律规定。而《公约》第14条规定的正是电子商务实践中常见的输入错误。因此,为了适应实践的需要,同时加强对电子商务活动中的弱者——自然人的保护,我国也应借鉴《公约》的电子错误规则,在未来修订《合同法》、《电子签名法》时予以参考借鉴。

 

结语

近年来,随着电子商务的兴起,国际合同中使用电子通信的法律效力的不确定性产生了种种问题并因此构成了对国际贸易的障碍。为了消除这些障碍,联合国主持起草了《公约》,《公约》是有关电子商务的第一个专门性国际公约,也是近年来国际商事立法的重要成果之一。为了促进我国电子商务的广泛开展,我国政府早已签署《公约》。然而,另一方面,由于我国的电子商务立法还相对落后,因此我们还应该积极借鉴《公约》,适时修订《合同法》、《电子签名法》,以适应电子商务实践的需要,推动我国电子商务蓬勃发展。

 

 

(全文共9214字)



2 UNCITRALLegal aspects of electronic commerce: Explanatory note on the Convention on the Use of Electronic Communications in International Contractshttp://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/sessions/39th.html. 2-18-2007

3 UNCITRALLegal aspects of electronic commerce: Explanatory note on the Convention on the Use of Electronic Communications in International Contractshttp://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/sessions/39th.html. 2-18-2007

4孙占利:《<国际合同使用电子通信公约>:解读与评价》,载于2006年中国国际经济法学会年会暨学术研讨会论文集,第152页。